1. A Consulente expõe que (grifos nossos):

"(...)

1 – (...) explora atividade de fabricação de peixes enlatados em conservas (óleo, salmoura, molho).

2 – Os produtos fabricados (pela Consulente) são vendidos dentro do Estado de São Paulo, e para outros estados da Federação.

3 – Os produtos fabricados (pela Consulente), nas operações internas, estão com redução da base de cálculo, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento), nos termos do artigo 3º, XXIII, Anexo II, do RICMS/SP.

4 – Os produtos (da consulente), nas operações internas, também estão sujeitos à substituição tributária, na qualidade de contribuinte substituto, e dessa forma é feito o destaque do ICMS/ST e recolhido aos cofres estaduais dentro do prazo legal.

5 – (A Consulente) entretanto faz vendas para outras unidades da Federação e, nesses casos, utiliza-se das alíquotas previstas no RICMS/SP, para cada uma das regiões.

6 – Efetuou vendas para a Secretaria de Educação do Estado de Pernambuco, com destaque de ICMS de 7%, com a redução da base de cálculo de ICMS, nos termos do artigo 3º, inciso XXIII, Anexo II, do RICMS/SP, entendendo que, nesse caso, o destinatário é considerado ‘consumidor final’.

Diante do exposto, (a consulente) tem dúvidas que gostaria que fossem dirimidas por essa MM. Consultoria Tributária:-

1 – Está correto o procedimento (da consulente) em aplicar a redução da base de cálculo prevista no artigo 3º, XXIII, Anexo II, do RICMS/SP, reduzindo a carga tributária ao percentual de 7% nas vendas efetuadas para órgãos públicos estaduais, municipais ou federais, em outra unidade da Federação?

2 – Está correto o entendimento (da consulente) de que nesses casos o órgão público é considerado ‘consumidor final’?

(...)".

2. Inicialmente, transcrevemos o inciso XXIII do artigo 3º do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/00), aprovado pelo Decreto nº 45.490/00 (grifos nossos):

"Artigo 3° -  (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira): (Redação dada ao art. 3° pelo Decreto 50.071 de 30-09-2005; DOE 1°-10-2005)

(...)

XXIII - lingüiça, mortadela, salsicha, sardinha enlatada e vinagre (§ 5° do artigo 5° da Lei 6.374/89, na redação da Lei 12.785/07). (Inciso acrescentado pelo Decreto 52.743, de 22-02-2008; DOE 23-02-2008)

(...)".

3. Ressaltamos que, nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 51 do RICMS/00, a redução da base de cálculo prevista para as operações ou prestações internas arroladas no Anexo II aplica-se, também, nas saídas destinadas a não-contribuintes do imposto localizados em outra unidade da Federação.

4. Tendo em vista que a Consulente não especifica o tipo de pescado em conserva que produz, considerando a hipótese de que produza "sardinha enlatada", poderá aplicar a redução da base de cálculo do imposto prevista no artigo 3º do Anexo II do RICMS/00 nas operações internas e nas operações interestaduais destinadas a não-contribuinte com esse produto.

5. Observamos que, de acordo com o artigo 56 do RICMS/00, "aplicam-se as alíquotas internas às operações ou prestações que destinarem mercadorias ou serviços a pessoa não-contribuinte localizada em outro Estado". Assim, caso a Consulente promova a saída de "sardinha enlatada" com destino a "Secretaria da Educação" (não-contribuinte) de outro Estado, deverá aplicar a alíquota do ICMS de 18% (nos termos do inciso I do artigo 52 do RICMS/00) sobre a base de cálculo reduzida de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7%.

6. Pelo exposto, em atenção à dúvida apresentada na questão 1 da consulta, informamos que, tratando-se de venda de sardinha enlatada a órgão público de outra unidade da Federação que não seja contribuinte do ICMS, está correto o procedimento ali descrito.

7. Quanto à pergunta 2 da consulta, esclarecemos que são consideradas operações a consumidor aquelas realizadas com não-contribuinte do ICMS ou aquelas em que as mercadorias não devam ser objeto de comercialização ou industrialização pelo destinatário. Desse modo, para que o órgão público destinatário das vendas da Consulente se caracterize como "consumidor final", deverá se enquadrar em pelo menos umas dessas hipóteses.

8. Deixamos de nos manifestar a respeito da aplicação da "substituição tributária" à qual se refere a Consulente (sem indicar o dispositivo normativo que trata do referido regime). Observamos que o artigo 313-W do RICMS/00 estabelece o regime de substituição tributária nas operações com produtos da indústria alimentícia, nas saídas das mercadorias arroladas em seu § 1º com destino a estabelecimento localizado em território paulista.

9. Nos termos do disposto no artigo 521 do RICMS/00, a presente resposta substitui a anterior (RC 1109/2009, de 17/11/09) e produzirá efeitos a partir da notificação da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.