ICMS – Venda de mercadoria por um sistema de lances pagos – O valor da operação é a soma do valor pago pelo efetivo adquirente da mercadoria e o arrecadado com os lances pagos pelos demais participantes.

1. A Consulta está formulada da seguinte maneira:

"1 - A empresa vende via online por intermédio do site (...), onde o interessado toma conhecimento das regras pelo ‘termo e condições gerais de uso’ (cópia anexa), dos serviços e condições de compra das mercadorias.

2 - Como pode ser visto pelo ‘termo e condições gerais de uso’, o sistema é um conjunto de venda de mercadorias e serviços e a única coisa líquida e certa é o valor da compra das mercadorias (...), o valor da venda depende dos lances. É normal que, dependendo do interesse dos adquirentes, determinada mercadoria no final não dê lucro mas, se for computado o serviço, a situação se inverte. É de se esclarecer também que o interessado, para participar, adquire por antecipação valores variáveis de pré-lances, que poderão ser usados para adquirir um ou mais produtos.

3 - A requerente tem dúvidas com referência ao recolhimento do ICMS. Qual é a interpretação da Legislação para encontrar a base de cálculo? A mercadoria acrescida dos serviços ou somente a mercadoria, com os serviços tributados pelo ISSQN."

2. Inicialmente, lembramos que o instrumento da Consulta Tributária se presta ao esclarecimento de dúvidas relacionadas à interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos dos artigo 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000). Da mesma maneira, a resposta produz efeitos somente em relação à matéria objeto de consulta e não significa ratificação dos procedimentos da Consulente como um todo. Assim, os efeitos desta resposta se limitam à questão da incidência do ICMS e sua base de cálculo nas vendas de mercadorias não sujeitas ao regime jurídico-tributário da substituição tributária com cobrança antecipada do imposto promovidas pela Consulente, abstendo-se da análise e manifestação sobre a sistemática adotada para a venda dos produtos.

3. Isto posto, verifica-se, a partir das informações fornecidas pela Consulente, que sua atividade é a venda de mercadorias. Apesar de a Consulente afirmar que "o sistema é um conjunto de venda de mercadorias e serviços", em princípio, parece não ocorrer qualquer tipo de prestação de serviço, mas somente a venda de mercadorias. Aliás, a Consulente não identifica em nenhum momento que serviços seriam esses. Seja como for, o que existe de fato é a saída de mercadorias de seu estabelecimento, ou do de terceiro (seu fornecedor) por sua conta e ordem. O estabelecimento da Consulente tem como atividade, segundo sua CNAE, o "comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente".

4. A peculiaridade da operação está na maneira como as mercadorias são pagas pelo sistema de lances, conforme descrito no documento anexado à consulta, chamado "Termos e condições gerais de uso". Segundo esse documento, uma pessoa cadastrada no site, chamada "jogador/usuário", paga pelo direito de dar lances na compra de uma determinada mercadoria. Quem der o lance vencedor adquire a mercadoria por um preço geralmente bastante reduzido. Todas as pessoas que deram lances, ainda que não tenham adquirido mercadoria alguma, já pagaram o custo dos lances. Ou seja, a Consulente recebe, além do dinheiro devido pelo efetivo adquirente da mercadoria, o dinheiro relativo a todos os lances daqueles que participaram da disputa. Trata-se de uma situação em que o valor total da operação de venda é pago por várias pessoas, embora apenas uma delas fique de fato com a mercadoria.

5. Para se definir a base de cálculo do ICMS em uma situação como essa é necessário analisar as regras gerais relativas ao imposto. Assim sendo, para fins da incidência do ICMS sobre as operações internas com mercadorias em geral, reputa-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da sua saída do estabelecimento do contribuinte, a qualquer título, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (Lei Complementar 87/96, art. 12, I; Lei 6.374/89, art. 2º, I, na redação dada pela Lei 10.619/2000, art. 1º, II), sendo que, nesse caso, a base cálculo do ICMS é o valor da operação, ao qual já está integrado o montante do próprio imposto (Lei Complementar 87/96, art. 13, I e § 1º, I; Lei 6.374/89, art. 24, I, na redação dada pela Lei 10.619/2000, art. 1º, XIII, e art. 33, na redação dada pela Lei 11.001/01, art. 1º, XI).

6. Seguindo esse raciocínio, os valores referentes a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, também integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações com mercadorias (Lei Complementar 87/96, art. 13, § 1º, II, "a"; Lei 6.374/89, art. 24, § 1º, item "1", na redação dada pela Lei 10.619/2000, art. 1º, XIII). Ou seja, o ICMS incide sobre todo o valor pago por uma mercadoria, ainda que esse valor se caracterize como o somatório das quantias pagas por todas as pessoas que deram lances – inclusive por quem efetivamente recebe a mercadoria. Não há que se falar em parcela relativa a serviços porque não há prestação de serviços.

7. Por fim, reiteramos que os efeitos desta resposta dizem respeito somente ao esclarecimento da dúvida quanto à incidência do ICMS e da apuração de sua base de cálculo. O imposto é devido independentemente dos demais aspectos relativos às atividades da Consulente. Quanto a isso, valem as disposições do § 4º do artigo 2º da Lei 6374/89, segundo o qual:

"§ 4º - São irrelevantes para a caracterização do fato gerador:

1 - a natureza jurídica das operações de que resultem as situações previstas neste artigo;

2 - o título jurídico pelo qual a mercadoria, saída ou consumida no estabelecimento, tenha estado na posse do respectivo titular;

3 - o título jurídico pelo qual o bem, utilizado para a prestação do serviço, tenha estado na posse do prestador;

4 - a validade jurídica do ato praticado;

5 - os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos".

8. Tendo em vista a ressalva contida na parte final do item 2 acima, efetuando a Consulente a venda de mercadorias sujeitas ao regime jurídico-tributário da substituição tributária com cobrança antecipada do imposto, como ocorre, por exemplo, com os produtos eletrônicos e eletrodomésticos relacionados no § 1º do artigo 313-Z19, sugerimos a leitura dos artigos 261 e seguintes do RICMS/2000."

9. Com esses esclarecimentos, damos por respondida a indagação formulada.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.