ICMS – Energia elétrica – Alterações promovidas pelo Decreto nº 54.177, de 30/03/09 – Obrigações tributárias do alienante em ambiente de contratação livre – Artigo 6º do Anexo XVIII do RICMS/2000 e artigo 7º da Portaria CAT 97/2009.

1. A Consulente informa que é "empresa com sede no Estado do Rio de Janeiro e que se dedica, principalmente, a comercialização, importação e exportação de energia elétrica, seja no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica — CCEE ou de outro foro regulamentado por lei" e que "comercializará energia elétrica para estabelecimentos localizados em diversos Estados da Federação, inclusive, no Estado de São Paulo".

2. Transcreve o disposto no artigo 425-A do RICMS/2000 (na redação dada pelo Decreto 54.177/2009), que atribui ao estabelecimento gerador ou distribuidor de energia elétrica a responsabilidade, por substituição tributária, pelo pagamento do imposto devido na operação ali especificada; o disposto nos artigos 3º e 6º do Anexo XVIII do mesmo Regulamento (também na redação dada pelo Decreto 54.177/2009), que trazem obrigações às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica e ao alienante de energia elétrica, e, por fim, o disposto no artigo 7º da Portaria CAT 97/2009, que estabelece obrigações a serem cumpridas pelo alienante de energia elétrica.

3. Entende que, em virtude das normas transcritas, "duas são as obrigações da empresa estabelecida em outro Estado que objetiva comercializar energia elétrica para consumidor final localizado no Estado de São Paulo: (i) recolher o ICMS-ST incidente sobre a referida operação para o Estado de São Paulo e (ii) manter inscrição no cadastro de contribuintes do referido Estado" e, ainda, que "a inscrição referida na legislação para os contribuintes que estão na situação da CONSULENTE é de substituto tributário, pois, de fato, o Decreto regulamentador não pode obrigar a abertura de uma filial dentro do Estado".

4. Diante do exposto, indaga se esta correto o seu entendimento "de que a obtenção de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, na qualidade de contribuinte substituto, poderá ser requerida sem a necessidade de abertura de uma filial no território paulista."

5. Inicialmente, é importante registrar que na época em que a presente consulta foi formulada estava em vigor as disposições do Decreto nº 54.177, de 30/03/09, que introduziu alterações no Regulamento do ICMS (RICMS/00), especificamente em sua parte que disciplina as obrigações tributárias decorrentes de operações com energia elétrica (artigos 425, 425-A e 426, bem como o Anexo XVIII, todos do RICMS/00).

5.1. Observe-se que, entre as alterações implementadas, encontra-se a eleição da empresa distribuidora como substituta tributária pelo pagamento do ICMS incidente na operação relativa à circulação de energia elétrica a que der saída, destinando-a diretamente a estabelecimento consumidor livre, em razão da execução de contrato de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, firmados com a distribuidora para fins de consumo de energia elétrica adquirida pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por este avençados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outro Estado, em ambiente de contratação livre (artigo 425, inciso I, alínea "b", do RICMS/00).

5.2. Trouxe, ainda, as obrigações tributárias do alienante de energia elétrica no artigo 6º do Anexo XVIII do RICMS/00, que diz:

"Artigo 6º - O alienante da energia elétrica nas hipóteses das alíneas "b" e "c" do inciso I do artigo 425 deste regulamento deverá, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda:

I - inscrever, no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo:

a) todos os seus estabelecimentos situados no território paulista;

b) pelo menos um dos seus estabelecimentos localizados fora deste Estado, na hipótese de não possuir estabelecimento situado no território paulista;

II - até o dia 12 de cada mês, emitir e escriturar Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, sem destaque do ICMS, a título de simples faturamento da parcela de energia elétrica objeto de alienação correspondente ao fato gerador ocorrido no mês imediatamente anterior, observado o disposto no artigo 250-A deste regulamento".

6. Registre-se que, para cumprir as obrigações de que trata o artigo 6º do Anexo XVIII do RICMS/2000, o alienante de energia elétrica deverá observar as disposições contidas no artigo 7º da Portaria CAT – 97, de 27/05/09, que disciplina as obrigações referentes às operações relativas à circulação de energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre.

6.1. O mencionado artigo 7º, com as alterações efetuadas pela Portaria CAT 280/2009, estabelece que:

"Artigo 7º - A pessoa jurídica alienante da energia elétrica, de que trata o inciso III do artigo 1º, deverá, nos termos do disposto no artigo 6º do Anexo XVIII do RICMS:

I - antes de iniciar a prática de operações relativas à circulação da energia elétrica por ela alienada por meio de contratos de comercialização firmados, em ambiente de contratação livre, com a pessoa jurídica de que trata o inciso II do artigo 1º, inscrever, no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, observado o disposto nos artigos 19 a 31 do RICMS e no Anexo III da Portaria CAT-92/98, de 23 de dezembro de 1998:

a) (...)

b) pelo menos um dos seus estabelecimentos localizados fora deste Estado, na hipótese de não possuir estabelecimento situado no território paulista;

II – (...)

III – (...)

§ 1º - para fins do disposto na alínea "b" do inciso I, a pessoa jurídica alienante de que trata este artigo:

1 - deverá observar os mesmos procedimentos aplicáveis ao contribuinte estabelecido fora do território paulista que, na condição de sujeito passivo por substituição, efetue retenção do imposto em favor deste Estado, conforme previstos no artigo 19 do Anexo III da Portaria CAT-92/98, de 23 de dezembro de 1998;

2 - cujo estabelecimento situado fora do território paulista for, nos termos do item 1 e da legislação indicada no inciso I, inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, assumirá a condição de contribuinte deste Estado e, nessa condição, estará sujeita ao cumprimento das obrigações principais e acessórias do imposto, conforme previstas na legislação tributária paulista, devendo, para esse fim, eleger um representante legal domiciliado neste Estado.

(...)." (grifos nossos).

7. Note-se, portanto, que a legislação de São Paulo não obriga o alienante de energia elétrica, que não possui estabelecimento em território paulista, a abrir uma filial neste Estado.

7.1. A obrigação imposta às empresas estabelecidas em outra Unidade da Federação que não possuem estabelecimentos no território paulista e que pretendem comercializar energia elétrica com estabelecimentos localizados neste Estado, hipótese em que se enquadra a Consulente, é a de inscrever pelo menos um dos seus estabelecimentos, localizados fora deste Estado, no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo.

7.2. Ressalte-se que, para a referida inscrição, a Consulente deverá observar os mesmos procedimentos aplicáveis ao contribuinte estabelecido fora do território paulista que, na condição de sujeito passivo por substituição, efetue retenção do imposto em favor deste Estado, conforme previstos no artigo 19 do Anexo III da Portaria CAT-92/98. Contudo, isso não significa que sua inscrição será de substituto tributário.

7.3. É importante deixar claro que, nos termos do item 2 do §1º do artigo 7º, transcrito acima, a Consulente assumirá a condição de contribuinte deste Estado e, nessa condição, estará sujeita ao cumprimento das obrigações principais e acessórias do imposto, conforme previstas na legislação tributária paulista, devendo, para esse fim, eleger um representante legal domiciliado neste Estado.

8. Por fim, cabe registrar que em 10 de fevereiro de 2010 foi publicado o Decreto 55.421 que, além de outras providências, alterou o capítulo III do Anexo XVIII do RICMS/2000, onde se encontra o artigo 6º mencionado nesta consulta (item 5.2). Porém, referida alteração não traz prejuízo ao entendimento aqui manifestado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.