ICMS – Substituição tributária – Operações interestaduais com bicicletas, bem como com suas partes e acessórios – Condição estabelecida no Protocolo ICMS 87/2009, relativa à observação de regras de definição de base de cálculo e de margens de valor agregado – O contribuinte paulista, remetente de mercadorias em operações interestaduais, a quem seja atribuída, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento de imposto relativo às operações subseqüentes em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

1. A Consulente, cuja atividade, conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE – é o "comércio atacadista de bicicletas, triciclos e outros veículos recreativos", informa que exerce o "comércio atacadista de peças e acessórios para bicicletas, dentre eles peças classificadas nas posições 4011.50.00, 4013.20.00, 8512.10.00 e 8714.9 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM), todas sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo".

2. Relata que realiza operações de venda com destino ao Estado do Rio Grande do Sul, mencionando o Protocolo ICMS 87/2009, que "dispõe sobre a substituição tributária nas operações com bicicletas" entre os Estados do Rio Grande do Sul e de São Paulo.

3. Reproduz a cláusula sétima do referido Protocolo, observando que seu inciso II "estabelece, como aparente condicionante para aplicação das disposições contidas no mesmo, que os Estados signatários devem fixar a mesma regra de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado previstas neste protocolo".

4. Destaca, a seguir, que "o Estado de São Paulo publicou a Portaria CAT n° 170/2099 e alterou a margem de valor agregado para 47% nas operações com bicicletas, e 64,67% nas operações com suas partes e acessórios, para as operações internas, o que vem contrariar o disposto na citada cláusula sétima, causando dúvida à Consulente quanto à aplicação do diploma firmado com o Estado do Rio Grande do Sul".

5. Ante o exposto, indaga sobre a "eficácia ou ineficácia" do Protocolo ICMS 87/2009, tendo em vista a existência de margens de valor agregado previstas para as operações interestaduais diversas daquelas previstas para as operações internas no Estado de São Paulo.

6. Observamos, inicialmente, que, nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000 (que está de acordo com o que dispõe a cláusula oitava do Convênio ICMS 81/1993) o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria. Sendo assim, em caso de dúvida quanto à aplicação do Protocolo ICMS 87/2009, especificamente em relação às saídas interestaduais de bicicletas, bem como de suas partes e acessórios, com destino ao Estado do Rio Grande do Sul, recomendamos à Consulente que encaminhe consulta à Secretaria da Fazenda de tal Estado.

7. A título meramente informativo, observamos que, de fato, a aplicação do disposto no Protocolo ICMS 87/2009, em sua redação original, condicionava-se ao cumprimento dos requisitos previstos nos incisos I e II de sua cláusula sétima. Na antiga redação do inciso II, as operações internas com as mercadorias mencionadas no Anexo Único do Protocolo deveriam ser submetidas à substituição tributária, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado ali previstas, ressalvado o emprego da MVA original em substituição à MVA ajustada. Desse modo, caso houvesse, nas legislações internas dos Estados signatários, disciplina dispondo sobre a margem de valor agregado de determinado produto de modo diverso daquele previsto no Protocolo, não seria aplicável a sistemática da substituição tributária nas operações interestaduais com tal produto entre os Estados signatários do Protocolo.

8. Note-se, no entanto, que o Protocolo ICMS 161, de 26 de novembro de 2009, publicado no DOU de 30/11/09, alterou o Protocolo ICMS 87/2009. Reproduzimos, por oportuno, o citado Protocolo:

"PROTOCOLO ICMS 161, DE 26 DE NOVEMBRO DE 2009.

Publicado no DOU de 30.11.09

Altera o Protocolo ICMS 87/09, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com bicicletas.

Os Estados do Rio Grande do Sul e de São Paulo, neste ato representados pelos seus respectivos Secretários de Fazenda, em 26 de novembro de 2009, considerando o disposto nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966), e no art. 9º da Lei Complementar n. 87/96, de 13 de setembro de 1996 e o disposto nos Convênios ICMS 81/93, de 10 de setembro de 1993, e 70/97, de 25 de julho de 1997, resolvem celebrar o seguinte

P R O T O C O L O

Cláusula primeira Ficam alterados os dispositivos a seguir indicados do Protocolo ICMS 87/09, de 24 de julho de 2009, que passam a vigorar com a seguinte redação:

I – o parágrafo único da cláusula primeira:

"Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se também à diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria, incluídos, quando for o caso, os valores de frete, seguro, impostos, royalties relativos a franquias e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, na hipótese de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria destinada a uso ou consumo ou ativo permanente.";

II – o § 1º da cláusula terceira:

"§ 1º Inexistindo o valor de que trata o caput, a base de cálculo corresponderá ao montante formado pelo preço praticado pelo remetente, incluídos os valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de margem de valor agregado ajustada ("MVA ajustada"), calculado segundo a fórmula

"MVA ajustada = [(1+ MVA – ST original) x (1 - ALQ inter) / (1- ALQ intra)] -1", onde:

I – "MVA – ST original" é a margem de valor agregado indicada no Anexo Único deste protocolo;

II – "ALQ inter" é o coeficiente correspondente à alíquota interestadual aplicável à operação;

III - " ALQ intra" é o coeficiente correspondente à alíquota interna, ou percentual de carga tributária efetiva, praticada pelo contribuinte substituto da unidade federada de destino, nas operações com as mesmas mercadorias listadas no Anexo Único.";

III – a cláusula sétima:

"Cláusula sétima Fica condicionada a aplicação deste Protocolo à mercadoria para a qual há previsão da substituição tributária nas legislações dos Estados signatários:

§ 1º Os Estados signatários deverão observar, em relação às operações internas com as mercadorias mencionadas no Anexo Único, as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado previstas neste protocolo, ressalvado o emprego da "MVA – ST original" em substituição à "MVA ajustada".

§ 2º Os Estados signatários acordam em adequar as margens de valor agregado ajustadas para equalizar a carga tributária em razão da diferença entre a efetiva tributação da operação própria e a alíquota interna na unidade federada destinatária, com relação às entradas de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação.".

Rio Grande do Sul – Ricardo Englert; São Paulo – Mauro Ricardo Machado Costa.

IV – o Anexo Único:

ANEXO ÚNICO
 

Cláusula segunda Ficam revogadas as cláusulas quinta e oitava do Protocolo ICMS 86/09, de 23 de julho de 2009.

Cláusula terceira Este protocolo entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2009."

(Grifos nossos).

9. Observe-se, portanto, que, conforme a nova redação dada à cláusula sétima do Protocolo ICMS 87/2009, que passou a produzir efeitos a partir de 1º de dezembro de 2009, não mais subsiste a condição a que se refere o item 7 acima. Note-se, ainda, que houve alteração no Anexo Único do referido Protocolo, tendo sido alteradas as margens de valor agregado originais previstas para as mercadorias ali relacionadas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.