ICMS – Simples Nacional – O comércio varejista de veículos usados não configura intermediação - Atividade sujeita ao ICMS.

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE tem como atividade o "comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários usados", informa que sua empresa está enquadrada no regime RPA e, quando efetua uma venda em consignação, tem sua base de cálculo reduzida nos termos do inciso I do artigo 11 do Anexo II do RICMS/2000.

2. Relata que "a Receita Federal está possibilitando o enquadramento no Simples Nacional das empresas que exploram a atividade de compra e venda de veículos automotores recebidos em consignação. E o mesmo será tributado pelo Anexo III apurando seu lucro e considerando isso como um serviço". E informa que nesse Anexo III, da Lei Complementar 123/2006, "não consta recolhimento para ICMS".

3. Diante do exposto, indaga "qual será o procedimento adotado junto à Secretaria da Fazenda de São Paulo para esse assunto".

4. Anexa cópia de consulta respondida pela Receita Federal do Brasil, que trata do assunto em questão, e cópia do mencionado Anexo III.

5. Inicialmente, é importante observar que a consulta respondida pela Receita Federal, anexada pela Consulente, ao estabelecer a tributação pelo Anexo III da Lei Complementar nº 123/06 (que não traz cálculo de ICMS, apenas do ISS), trata exclusivamente de intermediação, serviço previsto no item 10 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 (sujeito ao ISS - Imposto sobre Serviços, de competência municipal).

6. Cabe-nos, então, efetuar esclarecimentos acerca da operação de intermediação. Para tanto, transcrevemos o conceito de intermediação, detalhado pelo jurista Bernardo Ribeiro de Moraes, na obra "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços" (1ª edição, Editora RT, pgs. 306 e 307):

"Intermediação é palavra indicativa do modo de operar da pessoa. Intermediário é quem exerce a aproximação entre duas ou mais pessoas que desejam negociar. É também conhecida como corretagem, contrato pelo qual uma pessoa se obriga, mediante remuneração, aproximar as partes para a conclusão de um negócio. O intermediário ou corretor não aplica capital próprio para a realização do negócio. É simples intermediário entre as partes contratantes. (...)

A intermediação ou mediação tem certas características, visto a natureza sui generis da atividade, que devem ser lembradas, a fim de melhor a entendermos e a diferenciarmos dos demais contratos. Já dissemos:

‘a) Na mediação, o objeto do contrato é o resultado útil do serviço prestado, o evento conseguido com o trabalho do mediador. Ao comitente, interessa o resultado da tarefa, ou melhor, que o mediador consiga o terceiro que preencha as condições da opção;

b) Na mediação, há o caráter incerto da remuneração de quem presta o serviço. (...)

c) Na mediação, o mediador não se acha preso ao comitente por vínculo de subordinação. (...)

d) Na mediação, o mediador não age em nome do comitente, não o representa e nem o substitui. Atua o intermediário em nome próprio, uma vez que a opção não se identifica com a procuração. (...)

e) Na mediação, o mediador não é parte no negócio. Não contrata e nada conclui. Simples intermediário, limita-se ele a aproximar as partes e provocar o seu ajuste, conduzindo-as ao fechamento do negócio.’" Grifos nossos

7. Denota-se claramente que o intermediário, por agir em nome próprio e sem subordinação ao comitente, não toma parte no negócio, não figura no contrato de compra e venda firmado entre as partes contratantes e não assume responsabilidade pelo bem comercializado, servindo apenas para aproximar as partes interessadas em negociar.

8. No entanto, as atividades exercidas pela Consulente parecem extrapolar o serviço citado acima (visto estar inscrita neste Estado como comerciante varejista de automóveis, camionetas e utilitários usados), pois efetivamente negocia a comercialização do veículo em seu estabelecimento, de modo que a sua intervenção no negócio jurídico não se restringe somente à aproximação entre o vendedor e o comprador, sendo, ao contrário, determinante para que este último opte por adquirir a mercadoria. Por outro lado, ela também responde pelo estado geral das mercadorias comercializadas, na qualidade de fornecedora de bens, levando em conta o disposto nos artigos 3º e 18 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

. Dessa forma, claro está que a Consulente não exerce apenas a intermediação ou mediação entre as partes contratantes (serviço tributado pelo ISS), pois age em nome próprio e assume a responsabilidade pelas mercadorias comercializadas, caracterizando-se, assim, como uma das partes envolvidas na negociação e sujeitando-se à incidência do ICMS na operação narrada, ainda que a mercadoria comercializada não tenha ingressado anteriormente em seu estabelecimento.

10. Portanto, o entendimento exarado na consulta respondida pela Receita Federal não se aplica à atividade da Consulente, que se sujeita ao ICMS.

11. Caso a Consulente esteja procedendo de forma diversa à tratada na presente resposta, deverá dirigir-se ao Posto Fiscal de sua vinculação para nos termos do artigo 529 do RICMS/2000, promover as regularizações que se fizerem necessárias.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.