ICMS – Substituição tributária – Tintas, vernizes e outros produtos da indústria química (artigo 312 do RICMS/2000) – Saída interna de mercadoria, promovida por fabricante, com destino a consumidor final – Inaplicabilidade desse tratamento tributário por não haver saída subseqüente.

1. A consulta está assim formulada:

"(...)

1) A Consulente tem por objeto social, dentre outros, a fabricação e comercialização de laminados planos e tubulares de material plástico, matérias-primas químicas e de produtos finais, que sejam ou venham a ser utilizados na indústria de transformação de filmes plásticos em geral.

2) No exercício regular de suas atividades, a Consulente dá saída de mercadorias de fabricação própria, a saber, folhas para marcar a ferro, classificadas na posição 3212.10.00 da NCM – Nomenclatura Comum do MERCOSUL, destinando-as a estabelecimentos localizados dentro e fora do Estado de São Paulo.

3) Tais estabelecimentos, apesar de possuírem inscrição estadual e serem, portanto, contribuintes do ICMS, muitas vezes adquirem essas mercadorias não para a revenda ou comercialização subseqüente, mas para utilização e consumo próprio.

4) Por ocasião da colocação do pedido de compra, caso não se trate de aquisição para revenda ou comercialização subseqüente, os estabelecimentos adquirentes localizados dentro do Estado de São Paulo informam essa condição à Consulente, mediante envio de declaração específica, (…), a fim de que as saídas dessas mercadorias não sejam incluídas na sujeição passiva por substituição tributária do ICMS, prevista no Art. 312 do Regulamento do ICMS, (…), aplicando-se às saídas dessas mercadorias as normas comuns da legislação tributária.

5) Em tais casos, não havendo dúvida de que as mercadorias não são adquiridas para revenda ou comercialização subseqüente, ainda que estejam os estabelecimentos adquirentes localizados dentro do Estado de São Paulo, as saídas das referidas mercadorias certamente não se incluem na sujeição passiva por substituição tributária, prevista no Art. 312 do Regulamento do ICMS, (…), aplicando-se às saídas dessas mercadorias as normas comuns da legislação tributária, conforme disposto no Art. 264 do Regulamento do ICMS (...).

6) Em razão de tais fatos, sempre que as saídas promovidas pela Consulente tiverem por destinatários estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo que estejam adquirindo tais mercadorias não para a revenda ou comercialização subseqüente, mas para utilização e consumo próprio, bem como qualquer outra atividade na qual não haja saída subseqüente, não estará a Consulente obrigada a reter e recolher o imposto supostamente incidente nas saídas subseqüentes, ainda que se trate de operações de circulação de mercadorias arroladas no § 1° do Art. 312 do Regulamento do ICMS.

7) Diante disso, indaga:

a) Está correto o entendimento da Consulente de que as saídas por ela promovidas com destino a estabelecimentos localizados dentro do Estado de São Paulo não se submetem à sistemática de substituição tributária do ICMS, nos casos em que tais estabelecimentos estejam adquirindo tais mercadorias não para a revenda ou comercialização subseqüente, mas para utilização e consumo próprio, ou mesmo outra atividade na qual não haja saída subseqüente?

b) É suficiente para a identificação da situação descrita no item "a)", acima, e conseqüente liberação da Consulente do dever de reter e recolher o imposto devido por substituição tributária, a apresentação de declaração específica pelo estabelecimento adquirente, em que conste qual a finalidade da aquisição das mercadorias (...)".

2. Em resposta, registramos que não é aplicável a retenção antecipada por substituição tributária quando o substituto tributário vender a mercadoria diretamente a consumidor final (hipótese em que não haverá saída subseqüente) e que, no âmbito da legislação do ICMS, deve ser considerado consumidor final não somente o adquirente que, por meio do uso, provoque a extinção da mercadoria, mas todo aquele que destine a mercadoria adquirida a qualquer atividade não sujeita ao imposto. Por outras palavras, basta que essa mercadoria não seja objeto de subseqüente operação de industrialização ou comercialização ou, ainda, prestação de serviço sujeita ao ICMS.

3. Releva observar que o artigo 264, inciso I, do RICMS/2000 estabelece que, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização.

4. Visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas internas, convém ao contribuinte remetente da mercadoria solicitar aos adquirentes, para cada venda realizada, declaração firmada em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido será utilizado. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

"Art. 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto"

5. Por oportuno, observamos que:

5.1. a classificação dos produtos, segundo a NBM/SH, é de responsabilidade do contribuinte e que a competência para sanar eventuais dúvidas é da Secretaria da Receita Federal do Brasil;

5.2. o disposto no artigo 312 do RICMS/2000 aplica-se exclusivamente às mercadorias indicadas no § 1° pela descrição e classificação na NBM/SH.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.