ICMS – A substituição tributária prevista no artigo 313-W, § 1º, 7, "a", do RICMS/2000 não é aplicável às massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, classificadas nas subposições 1902.11 e 1902.19 da NBM/SH.

1. A Consulente, por sua CNAE, fabricante de massas alimentícias, referindo-se à inserção na sistemática da substituição tributária de "massas alimentícias, cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo - 19.02", conforme artigo 313-W, § 1º, 7, "a", do RICMS/2000, apresenta dúvida acerca da amplitude da aplicação desse dispositivo, pelos motivos expostos abaixo.

2. Relata que, em análise às notas explicativas emitidas pelo Conselho Nacional de Classificação - CONCLA relativas à CNAE em que se encontra classificada, conclui-se que "as massas preparadas (frescas, congeladas ou resfriadas) distinguem-se das massas secas e cozidas".

3. Por sua vez, pela Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH, "a posição 1902 refere-se a todas as modalidades de massas alimentícias, sem qualquer restrição a serem cozidas ou não cozidas, frescas, congeladas ou resfriadas".

4. Examinando, por fim, a descrição do produto constante no artigo 313-W, § 1º, 7, "a", do RICMS/2000, a Consulente explica que se pode "inferir que a expressão prescrita: ‘massas alimentícias’, seguida de vírgula, abrangem o universo possível de todas elas - cozidas, não cozidas, secas, frescas, congeladas e resfriadas, visto que, se fosse restritiva às massas cozidas somente, dever-se-ia escrever o seguinte texto, que pedimos a permissão para sugerir: ‘massas alimentícias cozidas, recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, 1902." Argumenta que, dessa forma, "a oração fica restritiva às massas cozidas, podendo elas estar recheadas ou preparadas de outro modo, como a título de exemplo: frescas, congeladas ou resfriadas, mas sempre estariam cozidas".

5. Considerando, então, que "existem massas alimentícias: a) cozidas; b) não cozidas - secas; c) preparadas de outro modo – frescas, congeladas ou resfriadas" e "lembrando que todas estas massas podem conter ou não recheio", expõe que este órgão consultivo da Secretaria da Fazenda já se pronunciou, inclusive ao Sindicado da Indústria de Massas Alimentícias e Biscoitos no Estado de São Paulo, no sentido de que "massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, ou preparadas de outro modo, classificadas nas subposições 1902.11 e 1902.19 da NBM/SH, não estão sujeitas à sistemática da substituição tributária prevista no artigo 313-W, § 1º, item 7, alínea "a"; do RICMSI2000", posicionamento que entende não estar correto.

5.1. Em seu ponto de vista, tal "resposta à consulta desloca a vírgula alterando, SMJ, o conteúdo axiológico do texto normativo, qual seja, altera para massas alimentícias não cozidas, que de forma comparada, o legislador ordinário assim não o prescreveu, porquanto se assim desejasse, teria descrito: massas alimentícias cozidas e não apenas massas alimentícias seguida de vírgula. E mais, seria obrigado, ao final, acrescentar 1902.1, o que também não ocorreu, pois consta 1902."

6. Por fabricar "massas alimentícias não cozidas congeladas, vez que não são tidas comumente como secas", classificadas na subposição 1902.19.00 da NBM/SH, que entende serem preparadas "de outro modo", tem aplicado a substituição tributária em obediência ao artigo 313-W do RICMS/2000, e indaga:

"1. Qual o conteúdo a ser atribuído à expressão contida ao final da alínea ‘a’, do item 7, do § 1°, do artigo 313-W, do RICMS/SP, que prescreve: ‘ou preparadas de outro modo, 19.02’, refere-se às massas não cozidas congeladas?

2. Se a resposta for negativa, pode-se ainda perquirir se tratar apenas das cozidas, podendo ser preparadas de outro modo - v.g. congeladas?

3. Quanto ao alcance da norma tríbutária prescrita na ‘a’, do item 7, do § 1°, do artigo 313-W, do RICMS/SP, tomado o conteúdo da Resposta à Consulta (...), pode-se inferir que as massas alimentícias não cozidas congeladas, classificadas na sub-posição 1902.19 não foram alcançadas por este dispositivo legal (ICMS-ST)?

4. Se as massas não cozidas congeladas forem alcançadas pela substituição tributária, em sendo o destinatário contribuinte comerciante - varejista ou atacadista, optante pelo artigo 22, do Anexo III, do RICMS/SP, não se aplica a substituição tributária nos termos da "a", do item 7, do § 1°, do artigo 313-W, do RICMSISP?

5. Há norma jurídica tributária capaz de exigir do potencial contribuinte substituído, documentos que comprove sua situação jurídica, ao declarar optante pelo artigo 22, do Anexo III, do RICMS/SP?

6. Se a resposta ao item anterior for negativa, poderia a Consulente solicitar declaração do destinatário quanto a sua situação jurídica, sob pena de ‘eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos Xl e XlI, do RICMSI2000’?"

7. Em primeiro lugar, cabe o exame das normas citadas pela Consulente e abaixo transcritas:

"Artigo 22 (FARINHA DE TRIGO E PRODUTOS RESULTANTES DE SUA INDUSTRIALIZAÇÃO) - O estabelecimento que promover saída interna dos produtos adiante indicados, classificados nos seguintes códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, poderá optar pelo crédito de importância resultante da aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da saída interna (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 52.585, de 28-12-2007; DOE 29-12-2007; Efeitos para os fatos geradores que ocorrerem a partir de 28 de dezembro de 2007)

(...)

III - massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, desde que classificadas na posição 1902.11 ou 1902.19 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH;

(...)

§ 1º - O disposto neste artigo:

1 - é opcional, devendo:

a) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

b) ser declarada a opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo, que produzirá efeitos, em cada caso, por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do correspondente termo;

2 - condiciona-se a que a saída seja tributada ou, não o sendo, haja expressa autorização legal para que o crédito seja mantido.

§ 2º - Não se compreende na operação de saída referida no "caput" aquela cujos produtos ou outros deles resultantes sejam objeto de posterior retorno, real ou simbólico.

§ 3º - Para fins do disposto neste artigo, considera-se quaisquer créditos os créditos relativos à entrada dos produtos referidos no "caput", quando recebidos para revenda, ou de mercadorias e serviços, quando utilizados na sua fabricação. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 52.838, de 26-03-2008; DOE 27-03-2008)"

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

7 - produtos à base de trigo e farinhas: (Redação dada ao item pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

a) massas alimentícias, cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, 19.02;

(...)"

8. Pela leitura dessas duas normas, conclui-se que as massas alimentícias, cujas saídas internas são beneficiadas com crédito outorgado, não são aquelas submetidas à substituição tributária. Vejamos:

8.1. O artigo 22, III, do Anexo III do RICMS/2000, especifica a massa alimentícia não cozida, nem recheada ou preparada de outro modo, classificada na subposição 1902.11 ou 1902.19 da NBM/SH.

8.1.1. Nas Notas Explicativas da NBM/SH, vemos que a posição 1902 comporta ainda as subposições 1902.20 – massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo), 1902.30 – outras massas alimentícias e 1902.40 – cuscuz.

8.1.2. Dessa forma, pode-se notar que somente as massas alimentícias cruas, que não sofreram qualquer tipo de cozimento e nem contenham recheio, é que se encontram classificadas nas subposições 1902.11 ou 1902.19.

8.1.3. Por sua vez, aquelas que são recheadas, podendo ser cruas ou tendo sofrido qualquer tipo de cozimento, estão na subposição 1902.20 e as outras massas alimentícias, classificadas na subposição 1902.30, são, por exclusão, aquelas não-recheadas que podem estar cozidas ou ter sofrido qualquer outro tipo de preparo.

8.1.4. Por cozido entenda-se que foi preparado pela ação do calor. Portanto, um alimento cozido é aquele que foi assado, grelhado, frito, preparado em água quente ou no vapor ou de outra forma na qual seja necessário o calor para tirá-lo do estado cru em que se encontra.

8.2. Já o artigo 313-W, § 1º, 7, "a", do RICMS/2000 especifica, como sujeitas à substituição tributária, as massas alimentícias da posição 1902, desde que cozidas ou recheadas (cozidas ou não) ou preparadas de outra forma, o que, por conseqüência, exclui aquelas classificadas nas subposições 1902.11 e 1902.19, conforme explicação do subitem 8.1.2.

8.3. Assim, ao contrário da visão demonstrada pela Consulente, conforme explicitado no item 5 desta resposta, este órgão consultivo entende que se o legislador quisesse realmente contemplar toda e qualquer massa alimentícia como sujeita à substituição tributária, não precisaria fazer constar a expressão "cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo", expressão essa que limita a aplicação dessa sistemática, dentro do universo das massas alimentícias, somente àquelas fabricadas conforme tal restrição.

9. Em conclusão, informamos que persiste o entendimento esposado por esta Consultoria, já de conhecimento da Consulente, de que os produtos classificados na posição 1902 da NBM/SH que estão na substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000 são apenas as massas alimentícias, cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias, podendo estar cozidas ou não) ou preparadas de outro modo (alínea "a" do item 7 do § 1° desse artigo).

9.1. Dessa forma, as massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, classificadas nas subposições 1902.11 e 1902.19 da NBM/SH, não estão sujeitas à sistemática da substituição tributária prevista no artigo 313-W, § 1°, item 7, alínea "a", do RICMS/2000.

10. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as três primeiras indagações formuladas conforme constam no item 6 desta resposta, restando prejudicadas as questões de números 4 a 6 transcritas nesse mesmo item.

11. Tendo em vista que a Consulente procedeu de maneira diversa, deverá se dirigir ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para sanar as irregularidades, valendo-se da denúncia espontânea prevista no artigo 529 do RICMS/2000.

12. Por oportuno, registramos que a responsabilidade pela classificação do produto, segundo a NBM/SH, é do contribuinte e a competência para sanar dúvidas a respeito é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.