ICMS – Energia elétrica – Distribuidora – Falta de informação do preço médio efetivo de aquisição em ambiente de contratação livre – Base de cálculo - Portaria CAT – 97/09, artigo 5º, § 1º, item 1, alínea “b”, e § 4º, na redação dada pela Portaria CAT – 280/09.

1. A Consulente, "concessionária de distribuição de energia elétrica", expõe que o Decreto nº 54.177/09 instituiu a responsabilidade do pagamento do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica adquirida no ambiente de contratação livre para as distribuidoras de energia, e que a Portaria CAT – 97/08, que disciplina as obrigações relativas a essas operações, "determina a tarifa de energia elétrica que deve ser aplicada ao cálculo, repasse ao consumidor final e recolhimento ao fisco estadual do ICMS, na ausência de informação do consumidor por meio da DEVEC (Declaração do valor da aquisição da energia elétrica em ambiente de contratação livre)".

2. Faz, também, as seguintes considerações:

2.1. "Na estrutura tarifária vigente, homologada pela ANEEL (Agência Nacional de energia elétrica) – órgão federal responsável pela regulação do setor elétrico, não há tarifa-energia integrante da estrutura tarifária convencional para os consumidores que adquirem energia no ambiente de contratação livre, mencionada no texto da Portaria CAT 97, de 27.05.2009".

2.2. "A tarifa existente hoje no setor elétrico que atende aos requisitos dispostos na referida portaria, para tributação do ICMS na ausência de informação da DEVEC com o valor da tarifa de consumo de energia elétrica adquirida das Comercializadoras pelo consumidor no ambiente de contratação livre, é a tarifa de energia aplicada ao consumidor final cativo, conforme a tensão de fornecimento da unidade consumidora".

2.3. "Consumidor cativo é aquele que está conectado ao sistema elétrico da distribuidora e em razão de montante de seu consumo está obrigado a adquirir energia elétrica da concessionária de distribuição que possui contrato de concessão para sua localidade".

2.4. "A tarifa de energia elétrica do consumidor cativo é composta por: Tarifa Energia (TE) somada a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – também conhecida como tarifa de fio".

2.5. "O consumidor livre é tarifado pelo uso do sistema de distribuição separadamente do consumo de energia, uma vez que este serviço é prestado pelas distribuidoras enquanto o fornecimento da energia elétrica ocorre pelas comercializadoras".

3. Por todo o exposto, pergunta se "para tributação do ICMS sobre o consumo da energia elétrica no ambiente de contratação livre, na ausência de informação dos consumidores via DEVEC da tarifa praticada, deverá ser aplicada pelas distribuidoras a parcela referente a TE (tarifa energia) do cliente cativo, considerando como base de cálculo, única e exclusivamente, a parcela correspondente a energia consumida (em MWh) multiplicada pelo valor da TE" (grifo nosso).

4. Em atenção à matéria objeto da presente consulta, assim disciplina a Portaria CAT – 97/09 (grifos nossos):

"Artigo 1º - Sem prejuízo das demais obrigações previstas na legislação do ICMS, ficarão sujeitos ao cumprimento das disposições desta Portaria:

I - a empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de São Paulo, que praticar, na condição de contribuinte, operação relativa à circulação de energia elétrica, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio, localizado no território paulista, para nele ser consumida por destinatário que a tenha adquirido, ainda que de terceiros, situados neste ou em outro Estado, em ambiente de contratação livre, e à qual estiver atribuída, nos termos do inciso I do artigo 425 do RICMS, a responsabilidade, na condição de substituta tributária, pelo lançamento e pagamento do ICMS incidente sobre as sucessivas operações internas, relativas à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção até à respectiva saída por ela promovida;

II - a pessoa jurídica destinatária da energia elétrica objeto das operações referidas no inciso I que, tendo adquirido tal mercadoria por meio de contratos de comercialização firmados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outro Estado, em ambiente de contratação livre, a tiver consumido no estabelecimento ou domicílio, situado no território paulista, ao qual ela tenha sido destinada;

(...)

Artigo 2º - A pessoa jurídica de que trata o inciso II do artigo 1º, na condição de destinatária da energia elétrica objeto das operações referidas no inciso I daquele artigo, deverá, para fins do disposto no § 2º do artigo 425 do RICMS, prestar mensalmente, à Secretaria da Fazenda, Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre - DEVEC para o conjunto de todos os seus estabelecimentos ou domicílios situados na área de abrangência do submercado Sudeste/Centro-Oeste, conforme definido na Resolução n.º 402, de 21 de setembro de 2001, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL , na qual deverão constar, de acordo como o leiaute previsto no Anexo I:

(...)

Artigo 4º - A prestação da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre - DEVEC, na forma e no prazo previstos nos artigos 2º e 3º, poderá, a pedido da declarante e a critério do fisco, ser anualmente dispensada, desde que solicitada entre a 0 (zero) hora do dia 1º de janeiro e as 24 (vinte e quatro) horas do dia 12 de janeiro de cada ano, mediante o preenchimento de formulário eletrônico disponibilizado no ambiente de processamento de dados da Secretaria da Fazenda, o qual deverá ser acessado por meio da Internet, no endereço eletrônico indicado no artigo 3º.

(...)

Artigo 5º - A empresa distribuidora de que trata o inciso I do artigo 1º, deverá, nos termos do disposto no artigo 5º do Anexo XVIII do RICMS:

I - relativamente à operação descrita no inciso I do artigo 1º, emitir mensalmente, até o dia 15 (quinze) do mês subsequente àquele em que tiver ocorrido o consumo da energia elétrica, Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, na qual deverão constar, além dos demais requisitos previstos na legislação, as seguintes informações:

(...)

f) quanto à discriminação da operação:

(...)

2 - a quantidade, em MWh, de energia elétrica destinada ao estabelecimento ou domicílio referido no item 2 da alínea "a" para consumo da respectiva pessoa jurídica destinatária no mês de referência, correspondente à medição verificada nos pontos de consumo a ele vinculados;

3 - o valor da operação, nele incluído o montante do ICMS dele integrante, observado o disposto nos §§ 1º e 2º;

(...)

§ 1º - O valor da operação referido no item 3 da alínea "f" do inciso I deve corresponder ao resultado da soma dos seguintes valores, dele integrantes, ainda que devidos a terceiros:

1 - valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica consumida no mês de referência, resultante da multiplicação da quantidade, em MWh, referida no item 2 da alínea "f" do inciso I pelo:

(...)

b) preço praticado pela empresa distribuidora em operação similar, relativa à circulação de energia elétrica objeto de saída por ela promovida sob o regime da concessão ou permissão da qual é titular, com destino a estabelecimento ou domicílio, situado no território paulista, para nele ser consumida por destinatário atendido em condições técnicas equivalentes de conexão e de uso do respectivo sistema de distribuição, quando o preço indicado na alínea "a" não tiver sido informado à empresa distribuidora nas hipóteses dos §§ 1º e 2º do artigo 6º, observado o disposto nos §§ 4º e 5º;

(...)

2 - os valores dos encargos de conexão e de uso do sistema de distribuição, devidos à empresa distribuidora em razão da execução dos respectivos contratos de conexão e de uso do referido sistema, com ela firmados sob o regime da concessão ou da permissão da qual ela é titular;

3 - quaisquer outros valores ou encargos inerentes ao consumo da energia elétrica;

4 - o montante do ICMS devido, a ser integrado à soma dos valores indicados nos itens 1, 2 e 3.

(...)

§ 4º - O preço indicado na alínea "b" do item 1 do §1º deverá corresponder à tarifa-energia, homologada pela ANEEL nos termos da legislação e do contrato de concessão ou de permissão aplicáveis, integrante da estrutura tarifária convencional ou horossazonal de que tratam, respectivamente, os incisos XVI e XVII do artigo 2º da Resolução n.º 456 da ANEEL, de 29 de novembro de 2000, e que, segundo os critérios de classificação tarifária previstos no artigo 53 dessa mesma resolução, for aplicável ao subgrupo de tensão no qual, em conformidade com o disposto no inciso XXII do artigo 2º da resolução em referência, se enquadrar a respectiva pessoa jurídica destinatária da energia elétrica, prevalecendo a aplicação da estrutura tarifária convencional nas hipóteses em que, de acordo com o disposto no artigo 53 da resolução citada, não for compulsória a aplicação da estrutura tarifária horossazonal. (Redação dada ao parágrafo pela Portaria CAT-280/09, de 30-12-2009; DOE 31-12-2009)

(...)".

5. De acordo com os dispositivos acima transcritos, a empresa distribuidora, responsável por rede de distribuição no Estado de São Paulo, que praticar operação de circulação de energia elétrica, destinando-a a pessoa jurídica localizado em território paulista, que a adquiriu por meio de contratos de comercialização firmados, ainda que com terceiros, em ambiente de contratação livre, deverá emitir mensalmente Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, na qual deverão constar as seguintes informações quanto à discriminação da operação (entre outras, dispostas na alínea "f" do inciso I do artigo 5º da Portaria CAT – 97/09, sem prejuízo dos demais requisitos previstos na legislação):

5.1. valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica consumida no mês de referência, resultante da multiplicação da quantidade, em MWh, de energia elétrica destinada ao estabelecimento ou domicílio para consumo da respectiva pessoa jurídica destinatária no mês de referência, correspondente à medição verificada nos pontos de consumo a ele vinculados, pelo preço praticado pela empresa distribuidora em operação similar (em condições técnicas equivalentes de conexão e de uso do respectivo sistema de distribuição), quando o preço médio efetivo de aquisição da energia elétrica em ambiente de contratação livre não tiver sido informado pela pessoa jurídica destinatária à empresa distribuidora (artigo 5º, § 1º, item 1, da Portaria CAT – 97/09);

5.2. os valores dos encargos de conexão e de uso do sistema de distribuição, devidos à empresa distribuidora em razão da execução dos respectivos contratos de conexão e de uso do referido sistema, com ela firmados sob o regime da concessão ou da permissão da qual ela é titular (artigo 5º, § 1º, item 2, da Portaria CAT – 97/09);

5.3. quaisquer outros valores ou encargos inerentes ao consumo da energia elétrica (artigo 5º, § 1º, item 3, da Portaria CAT – 97/09);

5.4. o montante do ICMS devido, a ser integrado à soma dos valores indicados nos itens 1, 2 e 3 (artigo 5º, § 1º, item 4, da Portaria CAT – 97/09).

6. Desse modo, informamos que, na hipótese em que a pessoa jurídica, localizada em território paulista, destinatária de energia elétrica adquirida por meio de contratos de comercialização firmados em ambiente de contratação livre, não tenha informado o preço médio efetivo de aquisição dessa energia à distribuidora, esta deverá utilizar, para fins de cálculo do "valor devido" a que se refere o subitem 5.1 da presente resposta, o preço por ela praticado em operação similar (correspondente "à tarifa-energia, homologada pela ANEEL nos termos da legislação e do contrato de concessão ou de permissão aplicáveis, integrante da estrutura tarifária convencional ou horossazonal de que tratam, respectivamente, os incisos XVI e XVII do artigo 2º da Resolução n.º 456 da ANEEL, de 29 de novembro de 2000, e que, segundo os critérios de classificação tarifária previstos no artigo 53 dessa mesma resolução, for aplicável ao subgrupo de tensão no qual, em conformidade com o disposto no inciso XXII do artigo 2º da resolução em referência, se enquadrar a respectiva pessoa jurídica destinatária da energia elétrica, prevalecendo a aplicação da estrutura tarifária convencional nas hipóteses em que, de acordo com o disposto no artigo 53 da resolução citada, não for compulsória a aplicação da estrutura tarifária horossazonal" - artigo 5º, § 4º, da Portaria CAT – 97/09, na redação dada pela Portaria CAT – 280, de 30/12/09).

6.1. Em atenção à dúvida apresentada na consulta, esclarecemos que, no procedimento indicado acima, a Consulente deverá multiplicar a quantidade de energia elétrica consumida (MWh) no mês de referência pela pessoa jurídica destinatária pelo valor da "Tarifa Energia" ("parcela correspondente à energia consumida") aplicável ao subgrupo de tensão no qual esta se enquadra.

6.2. Ressaltamos que a base de cálculo do ICMS na saída de mercadoria (no caso, energia elétrica) é o valor da operação, que, no caso objeto de dúvida, conforme exposto no item 5, abrange: i) valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica consumida no mês de referência; ii) os valores dos encargos de conexão e de uso do sistema de distribuição; iii) quaisquer outros valores ou encargos inerentes ao consumo da energia elétrica; e, iv) o montante do ICMS devido.

6.3. Assim, está incorreto o entendimento exarado pela Consulente de que a base de cálculo, na situação objeto de dúvida, seria "única e exclusivamente, a parcela correspondente à energia consumida (em MWh) multiplicada pelo valor da TE".

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.