ICMS – Obrigação acessória – Nota Fiscal Eletrônica – NF-e – Credenciamento de Ofício (Comunicado DEAT – série NF-e nº 95/2009).

1. A Consulente expõe e indaga o que segue:

"II

A EXPOSIÇÃO DOS FATOS

2. A Consulente é pessoa jurídica que tem como atividade principal o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral (CNAE Principal 4639-7/01) e como atividades secundárias o comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente (CNAE 4637-1/99) e comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria (CNAE 4646-0/01) consoante denota a cláusula 3ª de seu contrato social, que lhe especifica como atividades sociais ‘(a) a manipulação, embalagem, rotulagem, distribuição, comercialização, promoção, propaganda, consultoria, importação e exportação, compra, venda, comercialização direta ou através de catálogos no atacado, por conta própria ou através de terceiros, de produtos alimentícios, bebidas, produtos para controle e perda de peso, suplementos nutricionais e de saúde, produtos para pele e cabelo, produtos de higiene, perfumes, cosméticos e produtos correlatos’. A Consulente vende seus produtos alimentícios a distribuidores que os comercializam pela sistemática de vendas diretas (também conhecida como vendas ‘porta-a-porta)’.

3. Como se pode perceber, a Consulente é uma importadora e comerciante atacadista de produtos alimentícios que também realiza, em caráter meramente terciário, uma certa importação e comércio atacadista de cosméticos.’

4. Por outro lado, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e o Secretário Geral da Receita Estadual, na 119ª reunião ordinária do CONFAZ, realizada na cidade de Manaus, Estado do Amazonas, no dia 30/09/2005, aprovaram o Ajuste SINIEF nº 7/2005 (DOU de 05.10.2005), instituindo a Nota Fiscal eletrônica - NF-e e o Documento Auxiliar da Nota Fiscal eletrônica - DANFE.

(...)

9. Diante dessas regras, foi firmado o Protocolo ICMS nº 10/2007 que listou os contribuintes obrigados a emitir a NF-e, em substituição à Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, conforme o perfil de suas atividades sociais.

10. Assim, caso o contribuinte realize quaisquer das operações de vendas internas e interestaduais listadas no Protocolo ICMS nº 10/2007, deverá passar a emitir NF-e em vez das Notas Fiscais modelo 1 ou 1-A.

11. Ocorre que a Consulente entende não estar obrigada à emissão de NF-e pelo Protocolo ICMS nº 10/2007, já que a importação e o comércio atacadista de produtos alimentícios, bem assim a importacão e o comércio atacadista de cosméticos não estão dentre as atividades taxativamente listadas pelo Protocolo ICMS n 10/07.

12. Ocorre que essa constatação pode não ser assim tão evidente aos olhos da Fazenda Estadual, uma vez que, pela letra do inciso LXXXIX da Cláusula Primeira do Protocolo ICMS 10/2007, constata-se que estão obrigadas a emitir Nota Fiscal eletrônica a partir de 1º de setembro de 2009 as empresas atacadistas de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios. (...).

(...)

13. De outro lado, com a publicação do Protocolo ICMS 42/2009, em 15.07.2009, que determinou outras hipóteses de obrigatoriedade de emissão e ampliou significativamente o rol dos contribuintes obrigados a emitir a NF-e, e ao contrário do disposto no Protocolo ICMS n° 10/2007, arrolou os contribuintes obrigados a emitir a NF-e não apenas com base na descrição das atividades, mas também no código da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE em que estão inscritos, prevendo, dentre um amplo leque de hipóteses, exatamente as três atividades realizadas pela Consulente. (...).

(...)

16. Neste sentido, a Consulente entende claramente que está obrigada a emitir a NFe por força do Protocolo ICMS nº 42/2009 (que obriga atacadistas de produtos alimentícios em geral, de outros produtos alimentícios especializados e de cosméticos/perfumaria, com vigência a partir de 01/04/2010), e não por força do Protocolo ICMS nº 10/2007 (que obriga atacadistas de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, com vigência a partir de 01/09/2009). A Consulente, como já dito, é uma importadora e comerciante atacadista de produtos alimentícios e de cosméticos, e não uma atacadista de mercadorias em geral. A existência de um único item de comércio que não seja alimento não torna a Consulente uma atacadista de mercadorias em geral. A Consulente comercializa no atacado produtos alimentícios exclusivamente, à exceção também exclusiva dos cosméticos. Fazem prova do alegado, além do contrato social, os catálogos de produtos ora inclusos e as informações constantes de seu site na internet (http://www.herbalifeww.com/br).

17. Entretanto, a Consulente acredita haver risco de entendimento contrário por parte dessa Fazenda Estadual, caso esta dê uma interpretação excessivamente abrangente ao item ‘atacadistas de mercadoria em geral, com predominância de produtos alimentícios’, constante do Protocolo ICMS nº 10/2007, de modo a indevidamente abarcar a Consulente nas regras deste - e não do Protocolo ICMS nº 42/2009, que lhe é específico - e assim penalizá-la em caso de sua inobservância antes de abril de 2010, sobretudo após o advento do Comunicado CAT 34/2009, apesar deste não dirimir a situação cujo esclarecimento ora se roga.

(...)

19. Por todo exposto, a Consulente indaga:

(i) Está correto o seu entendimento exposto no item ‘16’, acima?

(ii) Caso contrário, roga-se a concessão de prazo adequado (que se estima sessenta dias), a contar a partir da data da respeitável Solução de Consulta a ser proferida, para que a Consulente possa adaptar-se às novas obrigações acessórias impostas."

2. Em aditamento a Consulente acrescentou ao item "19", o subitem "iii":

"(iii) Ainda em caso contrário, como deverá proceder a Consulente com relação às Notas Fiscais eventualmente emitidas durante o período de trâmite da presente Consulta?"

3. Uma vez que o estabelecimento da Consulente foi credenciado de ofício para emitir NF-e a partir de 1º/09/2009, conforme "Comunicado de   Credenciamento" (Comunicado DEAT – Série Nota Fiscal Eletrônica n.º 95/2009),  publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo, no dia 08 de julho de 2009, a presente consulta resta prejudicada

 4. Vale lembrar que o atendimento de dúvidas (por telefone ou via e-mail) quanto à Portaria CAT 162/2008 e suas alterações (Nota Fiscal Eletrônica), dos contribuintes credenciados à emissão de NF-e, está sendo feito de acordo com as informações prestadas no sítio desta Secretaria da Fazenda (http://www.fazenda.sp.gov.br/nfe/).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.