ICMS – INCIDÊNCIA – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA– A agregação de valor advinda de industrialização realizada, ainda que por encomenda, em etapa da cadeia de circulação da mercadoria encontra-se incluída no campo de incidência do ICMS, conforme determinação constitucional de repartição de competência tributária – art. 155, § 2º, inciso IX, da Constituição de 1988.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente informa que pretende atuar no ramo de industrialização por encomenda, trabalhando na adaptação de veículos comuns em veículos especiais como ambulâncias, viaturas policiais, viaturas para bombeiros, em conformidade com a planta expedida pela montadora de veículos, a contratante dos serviços, e que irá adquirir o material empregado nessa atividade. 

Aduz que a industrialização por encomenda nada mais é que do que operações de acabamento, uma “atividade meio” para obtenção de nova mercadoria ou para aperfeiçoamento de produto destinado a posterior etapa de industrialização ou comercialização.

Tece comentários sobre o Decreto-Lei nº 406, de 1968, e a Lei Complementar nº 116, de 2003, que o revogou, e expressa o entendimento de que a atividade que pretende desenvolver por encomenda da montadora de veículos encontra-se inserida no item 14.05 da Lista de Serviços vigente, uma vez que envolve a adaptação, a adequação e ainda, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres de quaisquer objetos, incluída, portanto, no campo de incidência do ISSQN.

Cita decisão nesse sentido proferida pelo STJ no Recurso Especial nº 888.852 – ES.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Que tributo e quais obrigações acessórias a Consulente deve observar em relação à atividade que pretende desenvolver?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cabe esclarecer queo procedimento de consulta previsto no Capítulo IV do RPTA, aprovado pelo Decreto n° 44.747/08, tem seus efeitos limitados apenas ao próprio consulente a requerê-lo, extensível a todos os seus estabelecimentos mineiros, desde que não se encontrem sob ação fiscal em relação à matéria objeto da consulta.

Assim, o consulente que proceder de acordo com a orientação contida na consulta por ele formulada exime-se de qualquer penalidade e do pagamento do tributo considerado não devido no período, ou seja, desde a sua protocolização até a data de sua cientificação sobre a reformulação do entendimento, conforme o disposto no art. 45 do RPTA/08.

Aos demais contribuintes, inclusive às empresas consideradas interdependentes nos termos do inciso IX do art. 222 do RICMS/02, a consulta se presta apenas como instrumento de orientação.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta do questionamento formulado.

A Constituição de 1988, ao repartir a competência tributária, deixou a cargo dos Estados e do Distrito Federal a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação – ICMS, e aos Municípios o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.

A divisão de competência no que se refere ao ICMS e ao ISSQN já se encontra pacificada na interpretação jurisprudencial de nossos Tribunais Superiores, restando definido o caráter taxativo da Lista de Serviços acima referida.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a agregação de valor advinda de atividade industrial exercida sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação constitui hipótese de incidência de ICMS, não carecendo de ressalva na Lista de Serviços.

Aos Municípios, por sua vez compete instituir o ISSQN sobre as prestações de serviços expressamente previstas na Lista anexa a Lei Complementar nº 116, de 2003.

Caso o produto resultante da atividade listada seja um bem corpóreo, para que se verifique incidência de ISSQN é necessário que o mesmo seja personalizado, assim considerado aquele resultante de encomenda específica, individualizada, própria para atender necessidade do encomendante, consumidor final do bem.

A atividade descrita pela Consulente enquadra-se no conceito de industrialização, assim considerada qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo, conforme estabelecido no inciso II, art. 222 do RICMS/02.

Logo, em se tratando de industrialização da qual resulte agregação de valor promovida sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação, vale dizer, sendo o produto final destinado à industrialização ou à comercialização, reputa-se ocorrido o fato gerador do ICMS, ainda que haja fornecimento de material pelo contratante, haja vista a determinação constitucional de repartição de competência tributária estabelecida no art. 155, §2º, inciso IX, da Constituição Republicana de 1988.

Cumpre informar, a propósito, que esta Diretoria já se manifestou sobre o tema em diversas oportunidades, conforme é possível verificar nas Consultas de Contribuintes nº 154/2009, 165/2009, 245/2010, 148/2011, dentre outras, disponíveis no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet (http://www6.fazenda.mg.gov.br/sifweb/).

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 28 de setembro de 2012.

Marcela Amaral de Almeida
Coordenadora
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Kalil Said de Souza Jabour
Diretor de Orientação e Legislação Tributária em exercício

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação