ICMS - RESPONSABILIDADE - ECF - PDV - O fabricante ou o importador, a empresa desenvolvedora do aplicativo fiscal, o fornecedor e o interventor que, de alguma forma, contribuírem, intencionalmente ou não, para o não-pagamento de ICMS, são responsáveis solidários com o contribuinte pelo crédito respectivo.

EXPOSIÇÃO:

O consulente informa ser representante das empresas de processamento de dados, informática, "software" e serviços em tecnologia da informação do Estado de Minas Gerais.

Cita e transcreve os incisos XIII e XVI do artigo 21; XV, XXIII, XXVII e XXXI do artigo 54, todos da Lei nº 6.763/75, com redação dada pela Lei nº 14.699/03, que tratam, respectivamente, da responsabilidade solidária e das penalidades a que estão sujeitos os fabricantes ou importadores de equipamento emissor de cupom fiscal, as interventoras, as desenvolvedoras ou fornecedoras do programa aplicativo fiscal para uso naquele equipamento ou em sistema para escrituração de livro ou emissão de documento fiscal por processamento eletrônico de dados.

Lembra que o desenvolvimento de tais programas é atividade complexa e que, apesar de todos os testes, pode ocorrer alguma falha sem que haja qualquer intenção ou dolo por parte do desenvolvedor. Fato que não o desobriga, naturalmente, de informar ao Fisco o ocorrido logo que tenha conhecimento da mesma e de corrigi-la.

Aduz ser possível, entretanto, que o usuário se utilize de tal falha para burlar o Fisco, independentemente da vontade do desenvolvedor ou do fornecedor do programa.

Lembra que as falhas, uma vez corrigidas, originam versões novas do programa, colocadas à disposição dos usuários para a necessária atualização. Porém, alguns usuários deixam de utilizá-las seja por não adquiri-las, seja por adquiri-las, mas, preferir reinstalar a versão anterior. Não tendo como a empresa obrigar o usuário a efetuar a citada atualização. Situações nas quais, em seu entendimento, não há como responsabilizar o desenvolvedor/fornecedor do programa.

Continua argumentando que existem caso onde o usuário utiliza-se de programa não-fiscal no recinto de atendimento ao público, como, p. ex., o Microsoft Acces ou Excel, não integrado ao sistema fiscal, e nem por isso é possível responsabilizar, p. ex., a Microsoft pelo uso indevido daqueles programas.

Transcreve, ainda, os incisos IX, X e XV do artigo 31 da Portaria nº 3.492/03, considerando que a responsabilidade ali estabelecida para as empresas interventoras é somente em relação às falhas evidentes que constatar quando da verificação das condições de uso do aplicativo fiscal, naquelas hipóteses em que fizer a intervenção no equipamento. E tais empresas estão obrigadas somente à realização dos testes adequados para o tipo de intervenção realizada.

CONSULTA:

1 - A responsabilidade estabelecida no inciso XIII, artigo 21 da Lei nº 6.763/75, pressupõe o dolo por parte do desenvolvedor ou do fornecedor do aplicativo fiscal ou ele será também responsável em relação à falha do programa, não intencional, utilizada pelo usuário para burlar o Fisco?

2 - Caso o usuário não permita que se efetue a atualização ou manutenção do aplicativo fiscal, qual o procedimento a ser observado pelo desenvolvedor ou pelo fornecedor do programa?

3 - O desenvolvedor ou o fornecedor do programa aplicativo fiscal poderá ser responsabilizado mesmo quando o usuário já tenha a versão atualizada (cadastrada na DICAT/SEF), mas, reinstale versão anterior que tenha falha que lhe permita a utilização incorreta do sistema?

4 - A interventora poderá ser responsabilizada nos termos do inciso XIII do já citado artigo 21 somente quando agir dolosamente ou também quando não houver dolo de sua parte?

5 - Na hipótese prevista no inciso XV, artigo 31 da Portaria nº 3.492/02, o interventor será responsabilizado somente quando, intencionalmente, deixar de comunicar irregularidade aparente ou também quando não comunicar irregularidade cujo conhecimento exija testes complexos no aplicativo, normalmente não realizados naquele tipo de intervenção?

6 - A responsabilidade estabelecida no inciso XVI, artigo 21 da Lei nº 6.763/75, pressupõe o dolo por parte do desenvolvedor ou do fornecedor do programa aplicativo destinado à emissão ou escrituração de livros e documentos fiscais por processamento eletrônico de dados ou ele será também responsável em relação à falha do programa, não intencional, utilizada pelo usuário para burlar o Fisco?

7 - Caso o usuário não permita que se efetue a atualização ou manutenção do programa citado na questão anterior, qual o procedimento a ser observado pelo desenvolvedor ou pelo fornecedor do programa?

8 - O desenvolvedor ou o fornecedor do programa aplicativo destinado à emissão ou escrituração de livros e documentos fiscais por processamento eletrônico de dados poderá ser responsabilizado mesmo quando o usuário já tenha a versão atualizada do mesmo (cadastrada na DICAT/SEF), mas, reinstale versão anterior que tenha falha que lhe permita a utilização incorreta do sistema?

9 - Considerando que os incisos XIII, artigo 21 e XXVII, artigo 54, todos da Lei nº 6.763/75, referem-se expressamente a programa aplicativo fiscal, é de se entender que tal responsabilidade, bem como a respectiva pena, não se aplicam em relação a programas não fiscais interligados a impressoras comuns?

10 - Caso os dispositivos referidos na pergunta anterior sejam aplicáveis também em relação a programas não-fiscais, nestes estariam incluídos quaisquer programas que permitissem a emissão de cupom fiscal, tais como aqueles desenvolvidos a partir do Microsoft Excel ou Acess?

11 - Caso afirmativa a resposta à questão anterior, qual o tratamento a ser observado em relação aos programas não fiscais adquiridos pelo usuário anteriormente à publicação da Lei nº 14.699/03 e da Portaria nº 3.492/02?

12 - Caso o usuário não permita que se efetue a atualização ou manutenção na hipótese a que se refere a questão anterior, qual o procedimento a ser observado pelo desenvolvedor ou pelo fornecedor do programa?

13 - A hipótese prevista no inciso XXVII, artigo 54 da Lei nº 6.763/75, estabelece a aplicação de pena somente quando o programa para uso em ECF contenha artifício ou dispositivo, intencional, que permita a fraude ou também quando se trate de mera falha, não intencional, que possa ser utilizada pelo contribuinte para burlar o Fisco, apesar de se ter atendido a todos os requisitos da já citada Portaria?

14 - A hipótese prevista no inciso XXXI, artigo 54 da Lei nº 6.763/75, estabelece a aplicação de pena somente quando o programa para escrituração e emissão de livro e documento fiscal contenha artifício ou dispositivo, intencional, que permita a fraude ou também quando se trate de mera falha, não intencional, que possa ser utilizada pelo contribuinte para burlar o Fisco?

15 - A responsabilidade solidária estabelecida nos incisos XIII e XVI, artigo 21 da Lei nº 6.763/75, inclui também as penalidades pecuniárias por descumprimento de obrigação acessória?

RESPOSTA:

1, 4 e 6 - As normas gerais em matéria tributária, inclusive quanto ao crédito e à sujeição passiva, devem ser estabelecidas em lei complementar, por expressa determinação contida no artigo 146 e, especialmente no caso do ICMS, no inciso XII, § 2º, artigo 155, todos da Constituição republicana vigente.

Em cumprimento à determinação constitucional, norma geral vertida no artigo 5º da Lei Complementar nº 87/96 determina que a lei (do ente tributante) poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte, quando os atos e omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo.

Não há, no texto legal complementar, determinação para que se investigue a intenção do terceiro que, de alguma forma, contribuiu para o não recolhimento do tributo. Ou seja, tal responsabilidade independe da existência de dolo.

O CTN, ao tratar da responsabilidade por infrações, parece-nos confirmar o entendimento acima:

"Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infração da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato."

Por sua vez, a Lei nº 6.763/75, autorizada pela legislação superior, estabeleceu, em seu artigo 21, a responsabilidade solidária, nos seguintes termos:

"Art. 21 - São solidariamente responsáveis pela obrigação tributária:...

XIII - o fabricante ou o importador de equipamento emissor de cupom fiscal - ECF, a empresa interventora credenciada e a empresa desenvolvedora ou o fornecedor do programa aplicativo fiscal, em relação ao contribuinte usuário do equipamento, quando contribuírem para seu uso indevido;

(...)

XVI - a pessoa física ou jurídica que desenvolver ou fornecer sistema para escrituração de livros ou emissão de documento fiscal por processamento eletrônico de dados que contenha funções, comandos ou outros artifícios que possam causar prejuízos aos controles fiscais e à Fazenda Pública estadual;". (Destacamos)

Também aqui não se verifica a exigência da presença do dolo para que se caracterize a responsabilidade, basta a culpa.

Aliás, nas diversas hipóteses previstas no artigo 21, apenas em relação àquela estabelecida no seu § 3º, que trata do contabilista, estabeleceu-se o dolo ou a má-fé como condição para caracterização da responsabilidade:

"§ 3º - São também pessoalmente responsáveis o contabilista ou o responsável pela empresa prestadora de serviço de contabilidade, em relação ao imposto devido e não recolhido em função de ato por eles praticado com dolo ou má-fé."

Portanto, os associados da consulente respondem pela obrigação tributária independentemente da existência de dolo, bastando a culpa, que se afasta somente quando a empresa tenha tomado todas as medidas de proteção cabíveis para evitar a alteração ou uso indevido do programa ou do equipamento, conforme disciplinado no artigo 17, Anexo VI do RICMS/02.

2 - Deverá comunicar o fato à repartição fazendária da circunscrição do contribuinte.

3 - Sim, caso de alguma forma contribua para a ocorrência da infração.

5 - Conforme já dito anteriormente, a responsabilidade independe da intenção da interventora, bastando que ocorra culpa sua em não verificar ou verificar e não comunicar à repartição fazendária o uso do equipamento em desacordo com as normas e parâmetros estabelecidos na legislação tributária. Devem ser realizados, no mínimo, os testes exigidos na legislação pertinente.

7 - Deverá comunicar o fato à repartição fazendária da circunscrição do contribuinte.

8 - Sim, caso de alguma forma contribua para a ocorrência da infração.

9 - Sim. Lembramos, entretanto, não ser permitido o uso de tais programas e equipamentos no recinto de atendimento ao público.

10 a 12 - Prejudicadas.

13 e 14 - As infrações citadas pelo consulente independem da intenção do agente, bastando a culpa, e se referem ao descumprimento de obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária.

15 - Não. Referem-se ao descumprimento da obrigação principal, incluídos os acréscimos a esta inerentes.

DOET/SLT/SEF, 10 de março de 2003.

Tarcísio Fernando de Mendonça Terra - Assessor

De acordo.

Edvaldo Ferreira - Diretor/DOET

Wagner Pinto Domingos - Diretor/SLT