PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO - LIGAÇÃO INTERNACIONAL - O serviço de comunicação se perfaz na medida em que o prestador de serviço de comunicação dispõe dos meios necessários à prestação de serviço e se propõe a realizá-la e o destinatário recebe o direito à percepção do mesmo. Se o destinatário do serviço e a prestadora do mesmo aqui se encontram, não há que se falar em serviço destinado ao exterior, ainda que a mensagem se destine a ponto fora do território nacional.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO - LIGAÇÃO INTERNACIONAL ATRAVÉS DE TELEFONIA CELULAR – SUJEITO PASSIVO - Como na comunicação internacional realizada através da telefonia celular, a cobrança da prestação do serviço, incluído a parcela relativa ao serviço prestado pela operadora internacional, é efetuada pela operadora de telefonia celular a qual o usuário se encontra vinculado, é esta última a responsável pelo recolhimento do ICMS devido, à vista do disposto no artigo 38 do Anexo IX do RICMS/96, lembrando que o serviço prestado pela operadora de telecomunicação internacional não sofre, nesse caso, a incidência do imposto.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, operadora de telefonia celular, prestando serviços de telecomunicações neste Estado de Minas Gerais, informa que, dentre os serviços dos quais é concessionária, não está a telefonia internacional, pois, conforme Plano Geral de Outorgas, aprovado pelos Decretos federais nºs 2.534 e 2546, de 1998, tal serviço ficou ao encargo de outras empresas, estando sob sua responsabilidade, como operadora intra-regional, somente a cobrança, efetuada por meio de conta individual emitida contra o destinatário, ou seja, o usuário do serviço.

Alega que existem dúvidas quanto à incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de telecomunicação relativamente às ligações internacionais, efetuadas ou recebidas pelos usuários de seus serviços, bem como sobre a responsabilidade pelo recolhimento do tributo, na hipótese de ser o mesmo devido.

Para tanto, tece considerações acerca do que vem a ser prestação de serviços de comunicação, citando, inclusive, observação de Aliomar Baleeiro em seu Direito Tributário Brasileiro (11ª edição, Forense, p. 479 – atualizado por Misabel Derzi) de que "o fato gerador (dentro do campo de incidência do ICMS) não são os contratos de prestação de serviços de transporte e de comunicação propriamente ditos, mas os atos de execução daqueles contratos, ou seja, a efetiva prestação do serviço". (grifa)

Lembra, também, que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 155, § 2º, XII, "e", cometeu à lei complementar a competência para excluir da incidência do imposto nas exportações para o exterior serviços e outros produtos, outorga essa que somente veio a ser exercida com a edição da Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, que, em seus artigos 3º, inciso II, e 32, inciso I, excluiu da incidência do ICMS as prestações que destinem serviços ao exterior, entendendo que esses dispositivos provocaram a revogação tácita da Cláusula Terceira do Convênio ICMS nº 4, de 1989, que previa a incidência do ICMS nos serviços internacionais.

Traz à apreciação, defendendo a não-incidência do ICMS nas prestações de serviços de telecomunicações internacionais, a alegação de que as disposições dos artigos 3º, II e 32, I, da Lei Complementar n.º 87/1996 têm caráter objetivo, caracterizando a hipótese pela destinação do serviço de comunicação e não pela relação jurídica que se estabelece entre a Operadora e o Assinante, de direito privado.

Apresenta, por outro lado, argumentos a sustentar a incidência do tributo estadual sobre os serviços de ligação internacional, especialmente em face do disposto no artigo 11, inciso III, da mesma Lei Complementar, que define o local da prestação de serviços, em se tratando de prestação onerosa de serviço de comunicação, como aquele onde seja cobrado o serviço. Como, no caso, tanto o prestador como o destinatário do serviço (e não da comunicação) – a pessoa que remunera o serviço prestado – estão sediados em território nacional, alega-se que se trata de serviço prestado no Brasil, o que deflagraria a incidência do ICMS.

No tocante à responsabilidade tributária, ou seja, de quem é a responsabilidade pelo recolhimento do tributo quando, como ocorre no caso ora apresentado, o serviço é prestado por determinada empresa – a concessionária dos serviços de telefonia internacional – com utilização de infra-estrutura de outra, quando esta última realiza a cobrança do serviço por meio de conta individual emitida contra o usuário, seu cliente, diz a Lei nº 6.763, de 26/12/1975, em seu artigo 22, § 1º, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 9.758, de 10/02/1989, que "nos serviços de transporte e comunicação, quando a prestação for efetuada por mais de uma empresa, a responsabilidade pelo pagamento do imposto pode ser atribuída, por convênio com outros Estados, àquela que promover a cobrança integral do respectivo valor diretamente do usuário do serviço."

No entanto, verifica a Consulente que, nos termos da Constituição Federal (artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "a"), a definição de contribuinte do ICMS cabe à lei complementar, que nesse caso encontra-se representada pelo Código Tributário Nacional, onde, em seu artigo 21, parágrafo único, dispõe que o sujeito passivo da obrigação tributária diz-se contribuinte quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, e responsável quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. (grifa)

E tal lei não existe no Estado de Minas Gerais, de modo que não se pode exigir da Consulente, sequer por substituição tributária, o recolhimento do ICMS sobre ligações internacionais.

O dispositivo legal acima analisado – § 1º do artigo 22 da Lei 6.763/1975 – não é aplicável ao caso em questão, dado que não ocorre, nas prestações de serviço de ligação internacional, prestação efetuada por mais de uma empresa. Com efeito, há apenas um prestador de serviço de telecomunicação de longa distância internacional que, para tanto, utiliza parte da infra-estrutura da Consulente.

Por outro lado, mesmo que se entendesse válido e aplicável ao caso o dispositivo citado, também não existe convênio determinando a responsabilidade tributária àquele que promova a cobrança do valor da prestação do usuário do serviço, não se podendo argumentar que o Convênio n.º 4, de 1989, e mais recentemente o Convênio n.º 126, de 1998, trariam essa previsão, pois as regras neles contidas referem-se exclusivamente a obrigações formais e acessórias, tal como emissão de documentos fiscais, não se prestando à finalidade de criar a figura da responsabilidade tributária que, relacionada ao aspecto pessoal da hipótese de incidência, está submetida à expressa instituição por lei, a teor do disposto no CTN.

Por tudo isso, e entendendo não poder recolher como responsável, por vontade própria ou por um acordo privado com o contribuinte de fato – a prestadora de serviço de telecomunicação internacional, o imposto devido pela prestação do serviço, formula esta.

CONSULTA:

1 – Incide o ICMS sobre a prestação de serviço de telecomunicação relativamente às ligações internacionais, ou a hipótese se subsume às normas de isenção previstas na Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996?

2 – Havendo a incidência do tributo, a responsabilidade tributária pelo seu recolhimento seria exclusivamente do sujeito passivo, ou seja, da empresa que efetivamente presta o serviço de longa distância internacional?

RESPOSTA:

1 – Esta Diretoria já se manifestou sobre essa matéria, conforme consulta nº 062/2000, publicada no "Minas Gerais" de 19/04/2000, que transcrevemos parcialmente abaixo:

"Em conformidade com manifestações anteriores desta mesma Diretoria de Orientação Tributária, o serviço de comunicação se perfaz na medida em que o prestador de serviço de comunicação dispõe dos meios necessários à prestação de serviço e se propõe a realizá-lo e o destinatário recebe o direito à percepção do mesmo.

Tal entendimento encontra respaldo em parecer da lavra do auditor tributário do Distrito Federal, integrante do Grupo de Trabalho ICMS/Comunicações da COTEPE, Dr. Mário Celso Santiago Menezes, do qual extraímos o seguinte:

‘Serviço é, portanto, um bem útil (com demanda em mercado) não corpóreo, imaterial, intangível.

O art. 1.216 do Código Civil define locação de serviço como sendo:

O contrato pelo qual uma pessoa se compromete a prestar certa atividade a outrem, mediante contraprestação ou remuneração."

É sem dúvida, uma obrigação de fazer (do prestador em favor de terceiro), enquanto a venda de mercadoria é uma obrigação de dar.

Presentes nesta relação obrigacional estão as figuras do prestador e a do usuário (ou tomador ou destinatário) do serviço, isto é, o contraprestador (o cliente, aquele que paga o preço).

O Doutor Alcides Jorge Costa, ex-Professor da Cadeira de Direito Tributário da Universidade de São Paulo, ghost-writer da Lei Complementar 87, coloca como condição primeira para se entender os serviços de comunicação a distinção entre meio e mensagem.

Para aquele tributarista a prestação do serviço existe sempre que alguém coloque à disposição de terceiros o meio veiculador que permitirá o transporte da mensagem do cliente (Palestra proferida na Comissão Técnica Permanente do ICMS/CONFAZ, em 13/11/97).

No mesmo sentido é a pena de Roque Carraza, em sua obra ICMS, Malheiros, 4º Edição, 1997, pp. 115/116, onde leciona que:

O serviço de comunicação tributável por meio de ICMS se perfaz com a só colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de mensagens (...) São irrelevantes, para fins de ICMS, tanto a transmissão em si mesmo considerada (relação comunicativa), como o conteúdo da mensagem transmitida.

Hugo de Brito Machado, em seu Aspectos Fundamentais do ICMS, Dialética, p. 63, ao abordar o assunto serviços prestados ou iniciados no exterior, leciona:

Parece-nos, porém, que relevante é saber quem remunera o serviço, pois tal circunstância é quem indica o destinatário deste (...) Destinatário do serviço não se confunde com destinatário do objeto transportado, ou da comunicação, constitui execução do contrato de prestação de serviço...

Tais conceitos são de extrema importância para o entendimento da expressão "exportação de serviços" elaborado a partir das citações e ainda com base em analogia com a remessa de produtos para o exterior, tem-se que o cliente, o tomador do serviço (quem paga a conta em moeda estrangeira) deve estar no exterior e o prestador do serviço (o exportador) está situado no País e o negócio deve redundar em ingresso de divisas por meio de contrato de câmbio.

Não interessa aqui o destino da mensagem mas sim o do serviço (até porque, num telefonema internacional, mensagens vêm e vão, circulam de um ponto ao outro entre o emissor e o receptor). A mensagem pode até se destinar a ponto fora do território brasileiro, mas se o destinatário do serviço (tomador ou assinante) e a prestadora aqui se encontram, não há que se falar em serviço destinado ao exterior. (...)

Não se considera exportação de serviços, nem serviço destinado ao exterior, a ligação internacional realizada por (e tarifada contra) assinante localizado no Brasil que a paga em reais. Essa prestação de serviços tem caráter meramente doméstico e não de exportação, não sendo abrangida pela isenção teleológica da Lei Kandir, que visa ao barateamento das exportações brasileiras de modo a dar maior competitividade ao setor produtivo nacional. (...)’

Assim sendo, não interessa o destino da mensagem mas sim, o do serviço que vem a corresponder ao do contratante/usuário que contrata o prestador para que este lhe assegure o direito à remessa de mensagem para qualquer lugar, ainda que no exterior.

Dessa forma, não se pode considerar exportação de serviços a ligação internacional realizada por assinante localizado no Brasil que se concretiza pela atuação do prestador do serviço aqui localizado, contratado para disponibilizar os meios necessários à realização da comunicação.

A título de informação, esclarecemos que a prestação de serviço a que se refere esta consulta, tributada a 25%, está contemplada pela redução de 48% da base de cálculo, prevista no item 13 do Anexo IV do RICMS/96."

2 – Não, pois, nesse caso, à luz do disposto no artigo 38 do Anexo IX do RICMS/96, dispositivo esse que, por sua vez, originou-se da cláusula décima do Convênio ICMS n.º 126, de 1998, o imposto somente é devido sobre o preço cobrado do usuário do serviço, preço esse que engloba tanto as parcelas devidas à operadora de telefonia celular – aqui a Consulente – quanto as devidas à prestadora do serviço de telecomunicação internacional; como quem efetua a cobrança do serviço ao usuário é a Consulente, uma vez que se trata de seu usuário, é ela quem deve o ICMS devido na prestação.

No tocante à telecomunicação de longa distância, tanto nacional quanto internacional, não nos restam dúvidas de que existem, efetivamente, duas prestações de serviço. Porém, como dito no parágrafo anterior, para fins de cobrança do ICMS esse fato é irrelevante, uma vez que o imposto é devido somente sobre o preço cobrado do usuário do serviço, ficando as parcelas relativas às interconexões necessárias à sua conclusão, feitas pela operadora à qual se encontra vinculado o usuário com as demais operadoras envolvidas, sem a incidência do imposto. Lembramos o que ocorre com a telefonia fixa, onde as operadoras de telecomunicação de longa distância, tanto nacional quanto internacional, que não possuem usuários diretamente a elas conectados, ao efetuarem uma prestação de serviço, cobram do usuário tanto a parcela do serviço por elas prestado quanto a relativa ao serviço prestado pela operadora intra-regional, se debitando pelo ICMS devido sobre o valor total da prestação, ou seja, sobre todo o valor cobrado ao usuário.

No caso em questão, há um serviço de telecomunicação prestado pela operadora internacional à operadora intra-regional que, por sua vez, utilizando-se desse serviço, complementado pelo serviço por ela prestado, com a utilização de infra-estrutura própria, possibilita ao seu usuário realizar a comunicação desejada, cabendo ainda, à Consulente, efetuar a cobrança do valor total do serviço prestado ao seu usuário e, evidentemente, debitar-se pelo ICMS, que é devido sobre o valor total da prestação.

DOET/SLT/SEF, 21 de setembro de 2000.

João Vítor de Souza Pinto – Assessor

Edvaldo Ferreira - Coordenador