A Consulente, Pessoa Jurídica de Direito Privado, que atua no ramo de prestação de serviços de operação portuária, manipulação, armazenamento, despachos de produtos e serviços correlatos, efetuados no Porto de Paranaguá, de acordo com o disposto na Lei n. 8.630/93, informa o seguinte:

1. que embarca e desembarca diversos tipos de carga a granel;

2. que está importando diversos equipamentos de empresas estrangeiras, via arrendamento mercantil e por admissão temporária, objetivando otimizar os procedimentos de carga e descarga;

3. que tem conhecimento de que a legislação (art. 5º, IX, do RICMS) dispõe que ocorre o fato gerador do imposto no momento do desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior e de que o art. 4º, inciso VIII, do mesmo diploma regulamentar dispõe sobre a não incidência nas operações de arrendamento mercantil;

Questiona, com base no acima exposto, se a importação por ela realizada, sob a modalidade de admissão temporária, está inserida na desoneração por ser operação de arrendamento mercantil com cláusula de impossibilidade de compra do bem pela arrendatária, ao final do período, e se é possível entender-se que tal operação está inserida dentro da não incidência do ICMS, prevista no art. 4º, inciso VIII, da Lei n. 11.580/1996.

RESPOSTA

A matéria questionada refere-se à incidência do ICMS em operação de importação com contrato de arrendamento mercantil internacional e sob o regime de admissão temporária.

Determinam o art. 2º, § 1º, inciso I, e o art. 5º, inciso IX, da Lei n. 11.580/96, abaixo transcritos, a incidência do imposto na “entrada de mercadoria ou bem importados do exterior”, qualquer que seja a sua finalidade, e que ocorre o fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria ou bem, verbis:

Art. 2º O imposto incide sobre:

...

§ 1º O imposto incide também:

I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade (Lei Complementar nº. 114/02);

...

Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

...

IX - do desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior (Lei Complementar nº. 114/02);

Quanto à importação de bem objeto de arrendamento mercantil – leasing - tal matéria foi abordada à exaustão na Consulta n. 109/1998, da qual transcreve-se excertos:

CONSULTA Nº:109, de 14 de setembro de 1998.

SÚMULA: ICMS. INCIDÊNCIA. IMPORTAÇÃO. LEASING - CONTRATO INTERNACIONAL DE ARRENDAMENTO MERCANTIL.

...

Por óbvio, a legislação do ICMS não alcança operações relativas a circulação de mercadoria realizada no exterior.

Contudo, na operação de importação, o bem oriundo do exterior, destinado a consumo, operação necessária para sobrevir a operação de arrendamento mercantil internacional, necessita ser nacionalizado.

Nacionalizar é atribuir ao produto de procedência estrangeira o mesmo status do produto nacional. A nacionalização visa colocar o produto de procedência estrangeira em condições de circular no território nacional.

O ato administrativo que formaliza a nacionalização é o desembaraço aduaneiro. Uma vez nacionalizado pelo desembaraço, o produto é, imediatamente, alcançado pelos tributos do sistema tributário nacional, seja de competência da União, dos Estados e do Distrito Federal ou dos Municípios.

O sistema tributário nacional não pretende beneficiar as operações com produtos importados em detrimento do produto nacional. Muito pelo contrário, em decorrência dos convênios internacionais e das decisões do Poder Judiciário, há firme posição de que o tratamento tributário tem que ser isonômico, qualquer que seja a origem do produto.

Logo, interpretação não sistemática da legislação não pode derruir o princípio da igualdade tributária existente no sistema tributário nacional.

Por tais razões, há incidência do ICMS na operação de importação de mercadoria ou bem realizada por qualquer pessoa, ainda que sem habitualidade, pratique o fato gerador, mesmo que o bem importado seja objeto de contrato de arrendamento mercantil.

Se isso não ocorresse, o sistema tributário nacional estaria agredindo o art. 152 da Constituição Federal que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Contudo, para que o bem possa circular economicamente no país, necessita que seja nacionalizado. A nacionalização consiste em dar ao produto de procedência estrangeira idêntico tratamento tributário ao nacional.

Por esta razão é que a legislação estabelece que na importação ocorre o fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro.

Ademais, vale salientar que o art. 118 do CTN estabelece que a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos.

Portanto, o contrato de arrendamento mercantil não tem o condão de desfigurar a ocorrência do fato gerador previsto em lei.

Afrontaria o sistema tributário nacional, concluir que na hipótese do arrendatário realizar importação de bem na modalidade denominada de leasing internacional não ocorreria a incidência do ICMS.

Se a legislação desse tratamento tributário desigual na operação em questão, também estaria afrontando o art. 150, inciso II da CF/88, que assim dispõe:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

...

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Portanto, no que se refere à existência de um contrato de arrendamento mercantil internacional, independentemente da natureza deste, no caso, o equipamento é nacionalizado, sendo efetivamente importado, pelo que incide o ICMS no momento do desembaraço e pode ser aplicada a redução na base de cálculo, conforme oportunamente será abordado.

Consta, inclusive, no contrato de arrendamento anexado ao processo, nas “Cláusulas e Condições Gerais n. 5”, que o contrato pode ser prorrogado por prazo indeterminado e, se o for, e nesse período o Arrendante desejar dar por findo o arrendamento, deverá manifestar sua intenção por escrito ao Arrendatário, sob a responsabilidade de quem ficará o equipamento.

Quanto a ser a Consulente contribuinte do imposto, o inciso I do parágrafo único do art. 16 da referida lei disciplina que é contribuinte do imposto a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, importe mercadoria ou bem do exterior, qualquer que seja a sua finalidade, portanto:

Art. 16. Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial (Lei Complementar nº. 114/02):

I - importe mercadoria ou bem do exterior, qualquer que seja a sua finalidade (Lei Complementar nº. 114/02);

É de se ressaltar, também, o disposto no art. 54, inciso II, da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n. 680, de 02.10.2006, que disciplina sobre o despacho aduaneiro de importação, que para retirar as mercadorias do recinto alfandegado, o importador deverá apresentar, entre outros, comprovante do recolhimento do ICMS, ou, se for o caso, o comprovante de exoneração do pagamento do imposto.

No que concerne ao ficar o bem somente temporariamente no Brasil, tem-se no Regulamento do ICMS que, caso a importação esteja ao abrigo do Regime Especial Aduaneiro de Admissão Temporária da Secretaria da Receita Federal, com cobrança de tributos, deve ser recolhido o ICMS no momento do desembaraço. Inteligência do inciso IV, alínea “e”, do art. 65 do RICMS, aprovado pelo Decreto n.

1.980, de 21 de dezembro de 2007, que abaixo se transcreve:

Art. 65. O ICMS deverá ser pago nas seguintes formas e prazos (art. 36 da Lei n. 11.580/96):

...

IV - na importação de mercadoria ou bem destinado ao ativo fixo ou para uso ou consumo:

...

e) quando ao abrigo do Regime Especial Aduaneiro de Admissão Temporária da Secretaria da Receita Federal, com cobrança de tributos federais, no momento do desembaraço (Convênio ICMS 58/99).

Dispõe, também, o item 22 do Anexo II do Regulamento do ICMS, abaixo transcrito, que na hipótese retro a base de cálculo do imposto deve ser reduzida na proporção do tempo de sua permanência no Estado em relação ao prazo de sua vida útil:

22 Na importação do exterior de mercadorias ou bens destinados à prestação de serviços ou à produção de outros bens, sob o amparo de REGIME ESPECIAL ADUANEIRO DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA, da Secretaria da Receita Federal, com cobrança proporcional de tributos federais, a base de cálculo é reduzida na proporção do tempo da sua permanência no Estado em relação ao prazo de sua vida útil, conforme disposto em Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal, aplicando-se para o seu cálculo, a fórmula abaixo (Convênio ICMS 58/99):

BCR =BC * P / U

Onde: BCR = Base de cálculo reduzida

BC = Base de cálculo normal

P = Tempo de permanência (em meses) U = Prazo de vida útil (em meses) Notas:

1. o benefício deverá ser requerido ao Diretor da Coordenação da Receita do Estado, e será concedido mediante Termo de Acordo, celebrado na forma do Capítulo IX do Título I deste Regulamento, onde deverá constar: a) prazo de permanência no Estado; b) destinação do bem ou mercadoria;

c) declaração de responsabilidade por inadimplemento;

d) cópia da Declaração de Importação;

e) cópia do despacho concessório do Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária da Secretaria da Receita Federal;

2. o imposto incidente sobre a parcela deduzida da base de cálculo, devidamente atualizado,será também devido:

a) na mesma proporção, se requerida a prorrogação do prazo de permanência previsto no Termo de Acordo;

b) integralmente, no caso de não ocorrer o retorno à origem dos bens ou mercadorias, no prazo de permanência previsto.

Relativamente a essa questão, o Setor Consultivo já se manifestou através da resposta à Consulta n. 11/2005, na qual é citado o dispositivo do regulamento do ICMS vigente à época, cujo texto continua a vigorar agora no item 22 do Anexo II do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 1.980/2007:

CONSULTA Nº: 11, de 22 de fevereiro de 2005

CONSULENTE: MINISTÉRIO DA FAZENDA

SÚMULA: ICMS. INCIDÊNCIA. REGIME ESPECIAL ADUANEIRO DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. RELATORA: MAYSA CRISTINA DO PRADO

A consulente perquire se configura fato gerador do ICMS a entrada no país de bens admitidos temporariamente para utilização econômica, sujeitos ao pagamento proporcional de tributos federais.

RESPOSTA

A Lei Complementar n. 87/96 dispõe, no inciso I do §1º do art. 2º, que o ICMS incide “sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade”, dispositivo implementado na legislação do Estado do Paraná, no inciso I do §1º do art. 2º da Lei n. 11.580/96.

Pelo inciso IX do art. 5º da Lei n. 11.580/96, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior.

Relativamente às mercadorias e bens importados sob o amparo do Regime Especial Aduaneiro de Admissão Temporária, dispõe o item 18-C da Tabela I do Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto n. 5.141, de 12.12.2001:

...

Verifica-se, no dispositivo retro, que a base de cálculo a ser considerada na importação de mercadorias e bens de produção ou bens destinados à prestação de serviços será reduzida, na proporção do tempo de sua permanência no Estado em relação ao prazo de sua vida útil, conforme disposto em Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal.

O mesmo dispositivo traz a fórmula para o cálculo do imposto devido e as condições para concessão deste benefício.

Assim, responde-se afirmativamente ao questionamento da consulente.

Portanto, respondendo ao questionamento da Consulente, tem-se que a importação por ela realizada está sujeita ao ICMS, devendo ser recolhido o imposto no momento do desembaraço aduaneiro e podendo ser aplicada a redução na base de cálculo do ICMS. Todavia, conforme o item 22 do Anexo II, anteriormente exposto, não há que se falar na aplicação da não-incidência do art. 4º da Lei n. 11.580/96, em tal operação.

De conformidade com o contido no art. 659 do Regulamento do ICMS, tem a consulente o prazo de quinze dias para adequar o procedimento ao exposto na resposta a essa Consulta, bem como sanar eventuais irregularidades pendentes.