CONSULTA N° 822, DE 17 JANEIRO DE 1990.

Remessas de mercadorias adquiridas de terceiros para obras - não incidência do ICMS.

01. "A Consulente tem por objetivo social a realização de obras de construção civil, com execução de serviços de engenharia elétrica, hidráulica e montagens, “celebrando com habitualidade contratos" sob o regime de empreitada em geral por valor global, onde se obriga ao fornecimento de materiais e mão-de-obra", ressaltando-se que "as mercadorias são adquiridas de terceiros e aplicadas, pela Consulente, nas obras contratadas por empreitada."

02. "A atual legislação do ICMS" é, afirma a Consulente, omissa a respeito do tratamento tributário dispensado à remessa de tais mercadorias adquiridas de terceiros para as obras, pois "a Lei n.º 6.374, de 01.03.89, não arrolou a hipótese versada no capítulo das não-incidências e isenções, e o mesmo ocorreu com o Convênio ICM n.º 66/88, que fixou normas provisórias do ICMS."

03. “Para a Consulente, a hipótese versada é de não-incidência do imposto estadual, pelo simples motivo de estar sujeita ao imposto municipal (ISS)"

04.A incidência do ICMS está constitucionalmente explicitada e abrange o "valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios , consoante dispõe a alínea "b" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.

05.0 Convênio ICM n.º 66/88, igualmente explicita norma já consagrada no direito tributário pátrio quando no inciso VIII de seu artigo 2º, indica como momento de ocorrência da hipótese de incidência do ICMS o "fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a)não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

b)compreendidos na competência tributária dos municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definida em Lei Complementar.”

06.Interpretando-se, "contrario sensu" , as referidas disposições legais, verifica-se que não ocorre o fato gerador do ICMS no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios e sem indicação expressa de incidência daquele tributo em Lei Complementar.

07. 0 Decreto-Lei n.º 406, de 31.12.68, é a lei complementar a que se refere a Constituição Federal no artigo 156, IV e na 1ista de serviços que Ihe é anexa, na redação dada pela Lei Complementar n.º 56, de 16.12.87, encontramos no item "32" "32 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares e complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

08. Na construção civil, consoante se depreende de referido texto legal, somente ocorre a incidência do ICMS no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, isto é, no fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros pelo prestador de serviços, não ocorre o fato gerador do ICMS.

09. Convém que se frise que a legislação tributária paulista expressamente conceitua empresa de construção civil, assim considerada “toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros", entendendo-se por obras de construção civil, quando decorrentes de obras de engenharia civil:

"1 - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

2 - construção e reparação de estradas de ferro e rodagem, inclusive os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;

3 - construção e reparação de pontes , viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;

4 - construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento;

5 - execução de obras de terraplenagem, de pavimentação em geral, hidráulicas, marítimas ou fluviais;

6 - execução de obras elétricas e hidrelétricas;

7 - execução de obras de montagem e construção de estruturas em geral."

Isto posto, em se tratando de construção civil, julgamos correto o entendimento esposado pela consulente e reproduzido no item "3" supra, ou seja, não incide o ICMS no fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros e remetidos para as obras, bem como nas remessas entre estas promovidas pela Consulente.

Maurício Dias
 Consultor Tributário

De acordo.

Dirceu Pereira
 Consultor Tributário Chefe Substituto.