CONSULTA Nº 1066, DE 23 DE FEVEREIRO DE 2001

Transporte rodoviário de mercadorias – Subcontratação de terceiros – Considerações.

1. A Consulente informa exercer a atividade de armazenamento e distribuição de produtos de terceiros, promovendo a remessa de parte deles aos clientes dos depositantes, sempre mediante a subcontratação de terceiros para a execução dos serviços de transporte das referidas mercadorias, acrescentando que nem sequer possui frota própria de veículos ou caminhões.

2. Em face do exposto, solicita ratificação de seu entendimento de que “não exerce a atividade de transporte, tendo em vista não efetuar, por sua conta e risco, a entrega das mercadorias mediante frota de sua propriedade, subcontratando os serviços de empresas terceirizadas para tanto”, e o esclarecimento de sua dúvida “quanto à necessidade, ou não, de (...) efetuar inscrição específica no Cadastro de Contribuintes para a atividade de transporte”.

3. No tocante à prestação de serviços de transporte, esclarecemos, de início, que, para firmar tal gênero de contrato (e, portanto, qualificar-se como transportador), basta que alguém se obrigue, perante outrem, a deslocar pessoa ou coisa de um lugar para outro, mediante remuneração. Esse, aliás, é o entendimento de destacados juristas, conforme podemos verificar no trecho transcrito a seguir, extraído da obra Doutrina e prática do imposto sobre serviços, de Bernardo Ribeiro de Moraes:

“Do ponto-de-vista jurídico, o transporte vem a ser o contrato pelo qual uma das partes (denominada transportador), mediante remuneração, se obriga a receber pessoas ou coisas para deslocá-la de um ponto a outro, até o lugar de destino. Contrato de transporte, ensina Pontes de Miranda, ‘é o contrato pelo qual alguém se vincula, mediante retribuição, a transferir de um lugar para outro pessoa ou bens’.” (MORAES, Bernardo Ribeiro de - Doutrina e prática do imposto sobre serviços, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1978, p. 265)

4. Prosseguindo na análise, observamos também que a prestação do serviço de transporte e a responsabilidade do transportador iniciam-se com a recepção da coisa e reputam-se terminadas com a sua entrega ao destinatário.

5. Pelo seu relato na inicial, a Consulente assume a responsabilidade pela movimentação da mercadoria depositada, desde o seu estabelecimento até a sua efetiva entrega aos clientes dos depositantes, podendo contratar livremente a transportadora que lhe convier. O segundo transportador subcontratado responde pelo serviço prestado, perante a Consulente, a qual, por sua vez, sempre responderá perante o verdadeiro tomador do serviço, não se justificando, portanto, a afirmação constante da inicial, de que o transporte não se realiza por conta e risco da Consulente.

6. A circunstância de subcontratar terceiros para executar o transporte da mercadoria depositada em seu estabelecimento, em todo o trajeto, não descaracteriza a Consulente como prestadora de serviços de transporte, tendo em vista que ela estará figurando em um dos polos da relação jurídica inicial, no lado oposto ao do verdadeiro remetente da carga (depositante da mercadoria), atuando como subcontratante do serviço de transporte, nos moldes definidos no artigo 4º, II, combinado com o artigo 205, ambos do Regulamento do ICMS introduzido pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000 (publicado no DOE de 1º/12/2000). Nesse ponto, convém observar o entendimento de Bernardo Ribeiro de Moraes sobre a questão:

“Segundo decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo, com quem estamos, a pessoa que recebe a carga e a transporta em veículos de terceiros em nome próprio, assumindo o compromisso de entregá-la no local do destino, é transportadora e não agente ou agenciadora. O essencial é a pessoa ser a responsável pelo transporte (agravo de petição nº 149.316, in RT 426/153).” (op. cit., p. 270, nota 95)

7. Nesse caso, a Consulente adquire a condição de contribuinte do ICMS, como prestadora de serviço de transporte, devendo observar as obrigações, principal e acessórias, que decorrem da ocorrência do fato gerador descrito no inciso X do artigo 2º do RICMS/2000, verbis:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

.........................................................................................................................

X - no início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via;”

8. É de ter-se presente que a prestação de serviço de transporte executada dentro do limite de um mesmo município – intramunicipal – não está abrangida pelo campo de incidência do ICMS.

9. Por se tratar de matéria pertinente, sugerimos à Consulente a leitura dos artigos 317 e 318 do RICMS/2000, relativos à substituição tributária na prestação de serviços de transporte.

10. Por outro lado, esclarecemos que, no âmbito da legislação comercial e do ICMS, não há impedimento para que a Consulente exerça ambas as atividades, armazém geral e prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas, por meio de um mesmo estabelecimento, desde que seja possível separar essas atividades, física e escrituralmente, de modo que se possa caracterizar e individualizar perfeitamente as obrigações tributárias referentes a cada uma delas.

11. Ressalve-se, no entanto, que, conforme critérios próprios de oportunidade e conveniência, caberá ao Posto Fiscal de vinculação da Consulente, no exercício do devido controle fiscal, averiguar se as instalações físicas do seu estabelecimento permitem, ou não, a perfeita separação de ambas as atividades, sem prejuízo para a administração do tributo (ICMS). Na impossibilidade de adequação das instalações atuais, poderá ser necessário que a Consulente providencie um estabelecimento filial para o exercício de uma das suas atividades (artigo 20, § 1º, item 1, do RICMS/2000). Restringindo-se, no entanto, a Consulente a prestar serviços de transporte rodoviário exclusivamente de mercadorias anteriormente depositadas em seu estabelecimento, bastará a separação escritural dessas atividades.

12. Quanto à classificação da atividade do seu estabelecimento, assinale-se que, conforme o "caput" do artigo 32 do RICMS/2000, "a atividade econômica do estabelecimento será identificada por meio de código atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento (Lei 6374/89, art. 16, § 5º) ".

13. Para efeito da determinação do CNAE-Fiscal, atividade econômica principal (preponderante) é aquela com maior contribuição para o faturamento, levando-se em consideração a seção principal, a divisão, o grupo, a classe e a subclasse das atividades principal e secundárias.

14. Por outro lado, nos termos do § 1º do artigo 32 do RICMS/2000, “o código de atividade será atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda, com base em declaração do contribuinte, quando: 1- da inscrição inicial; 2 - ocorrerem alterações em sua atividade econômica; 3 - exigido pela Secretaria da Fazenda”.

15. Segundo informa a Consulente, foi-lhe atribuído o CNAE 6312-6, correspondente à atividade de armazém geral. Portanto, deverá ela dirigir-se ao Posto Fiscal da circunscrição de seu estabelecimento, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000, e regularizar a situação sob exame, mediante a declaração de que também exerce a atividade de transporte rodoviário de cargas, cabendo ao Posto Fiscal determinar o saneamento das irregularidades verificadas e analisar se o referido código deverá ser modificado, em vista da preponderância de uma ou outra atividade.

16. Convém, por fim, ressaltar que, conforme a previsão do § 3º do artigo 32 do RICMS/2000, “a Secretaria da Fazenda poderá, sem prejuízo da aplicação de eventual penalidade, quando prevista, alterar de ofício o código de atividade econômica do estabelecimento, quando constatar divergência entre o código declarado e a atividade econômica preponderante exercida pelo estabelecimento".

Maria Alice Formigoni
Consultora Tributária

De acordo

Cirineu do Nascimento Rodrigues
Diretor da Consultoria Tributária