Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (de 18 de janeiro de 1990)

1. Informa a consulente que tem como atividade principal a entrega de veículos (caminhões) do fabricante (montadora ) ao concessionário revendedor, mediante o " fornecimento de motoristas por ela contratados", para conduzir os veículos até seu destino.

2. Expõe que o entendimento da Prefeitura de São Bernardo do Campo é no sentido de que essa atividade está sujeita à incidência do Imposto Municipal sobre Serviços - ISS. Tanto que, por ocasião da inscrição naquela Prefeitura, teve sua atividade enquadrada nos itens relativos a " recrutamento, colocação ou fornecimento de mão-de-obra e agenciamento e representação de qual quer natureza", entendimento corroborado pela consulente na peça vestibular.

3. Após o atendimento da diligência solicitada por esta Consultoria, retorna a consulta com informações complementares, cópia de seu contrato social e outros.

4. Preliminarmente cabe esclarecer que com o advento da Constituição Federal de 1988, o Imposto sobre Transportes a que se refere a consulente foi incorporado ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias-ICM. Com a vigência do sistema tributário nacional em 1º de março de 1989, deixou de existir o I.S.T. de competência da União e foi criado o ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, a que se refere a Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, vigendo a partir de 1º de abril de 1989.

5. Feitas estas considerações, passamos ao mérito da questão formulada, cuja resolução deve considerar primordialmente a natureza fática e jurídica do negócio da consulente.

6. No entendimento da Prefeitura local, essa atividade estaria sujeita ao Imposto sobre Serviços, de competência municipal, por tratar-se de "colocação ou fornecimento de mão-de-obra e agenciamento e representação de qualquer natureza".

7. Na lição do Ilustre Bernardo Ribeiro de Moraes (Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços - Ed. Revista dos Tribunais - lª edição 1978, pgs 218/220) encontramos:

"colocação de mão-de-obra

Colocar é por coisa ou pessoa em algum lugar. Colocar mão-de-obra vem a ser conseguir local de trabalho ao trabalhador. (grifamos) A agência de empregados recruta-os, colocando as pessoas onde possam trabalhar." ...

"O objetivo dessa atividade de colocação de mão-de-obra é agir como intermediário entre os empregadores e os trabalhadores, mediante remuneração. Assim agem os escritórios de empregos, as agências de empregados, etc."

8. No presente caso, fica evidente que o objeto da contratação entre a concessionária adquirente do veículo e a consulente é o transporte do veículo, do fabricante até o estabelecimento da concessionária, e nunca o recrutamento, seleção e colocação de mão-de-obra. Não se trata, obviamente, de se conseguir emprego ao motorista mediante a prestação de serviço de seleção e colocação de mão-de-obra, pois não é esta a atividade da consulente, seja pela análise do objeto do contrato entre as partes ou pelo que consta de seu contrato social.

9. Na mesma linha, também, não é o caso de fornecimento de mão-de-obra, eis que o motorista é contratado pela consulente para conduzir o veículo até o seu destino, o que desfigura a relação contratual entre as partes como de fornecimento do trabalho do motorista, quando, no caso, a usuária (concessionária) estaria recebendo apenas mão-de-obra para utilizá-la como melhor lhe entendesse. Quem fornece mão-de-obra e, ainda segundo Bernardo Ribeiro de Moraes, " empresa cujo objetivo social é a comercialização do fornecimento de pessoal e material, a empreitada de fornecimento de pessoal e material necessários à manutenção e funcionamento da administração de estabelecimentos." (obra citada pg. 219)

10. Ainda quanto ao objeto da relação contratual existente entre a consulente e a concessionária, é importante destacar o conceito de transporte, traduzido na obra citada anteriormente (pg 265) no seguinte:

"Transporte é conduzir. Quem Transporta leva pessoas ou coisas de um lugar a outro. A idéia do dinamismo, de movimentação, percurso ou itinerário realizado, é inerente ao transporte. Sem a deslocação inexiste o transporte. Assim, torna-se essencial para seu conceito os dois pontos diversos percorridos: o de partida ou expedição e o da chegada, destino ou de entrega. Transporte, portanto, vem a ser o ato ou efeito de transportar, isto é, de deslocar pessoas ou coisas no espaço, de um ponto ao outro, mediante remuneração."

11. Referindo-se ao Imposto Municipal sobre o Serviço de Transporte, para diferenciá-lo do agenciamento (no caso, de mão-de-obra), ensina:

"a) a incidência do imposto sobre serviços não exige frota própria ou veículo de propriedade do transportador. Este pode utilizar veículos de terceiros para realizar o transporte (contratação de carreteiro). Sempre haverá incidência do imposto, como transporte e não como agenciamento" (obra citada pg.270).

12. Nesse sentido, também a jurisprudência dos nossos tribunais:

" a pessoa que recebe a carga e a transporta em veículos de terceiros em nome próprio, assumindo o compromisso de entregá-la no local de destino, é transportadora e não agente ou agenciadora. O essencial é a pessoa ser a responsável pelo transporte." (Tribunal de Alçada de São Paulo - agravo de petição nº 149.316, in RT 426/153).

13. Como a consulente informou em resposta à diligencia solicitada, que é de sua obrigação entregar o veículo à concessionária, com os documentos expedidos pelas montadoras, é de se concluir que, nestes casos, tratam-se tipicamente, de contratos de transporte e não de agenciamento ou fornecimento de mão-de-obra como entendido pela Prefeitura de São Bernardo do Campo e também pela consulente.

14. E, o fato do veículo ser a própria "carga" transportada, não desnatura o contrato de transporte e não afasta a situação fática do campo de incidência do imposto a ela relativo.

15. Do exposto, respondemos à consulta formulada no sentido de que há a incidência do ICMS nos serviços prestados pela consulente, quais sejam, transporte de veículos deslocados pela sua própria propulsão (autotransporte), desde que, obviamente, de natureza intermunicipal ou interestadual, devendo a consulente observar o disposto no parágrafo 2º do artigo 104 da Lei nº 6374, de 1º de março de 1989, no prazo de 15 (quinze) dias contados da ciência desta resposta.

Wanderley Nogueira, Consultor Tributário. De acordo. Dirceu Pereira, Consultor Tributário-Chefe Substº.