Porém, no caso de ICMS indevidamente pago, os funcionários consulares não têm legitimidade para pleitear a restituição.

O Convênio ICMS nº 90/1997 autoriza os Estados e o Distrito Federal a isentar da incidência do ICMS, "nos termos estabelecidos na legislação de cada unidade federada", a prestação de serviço de telecomunicação e o fornecimento de energia elétrica às repartições consulares permanentes e aos seus funcionários estrangeiros indicados pelo Ministério das Relações Exteriores.

O benefício condiciona-se à existência de reciprocidade, de tratamento tributário, declarada anualmente pelo Ministério das Relações Exteriores. Portanto, o pedido deve ser renovado em cada exercício, acompanhado da competente declaração do Ministério das Relações Exteriores do Brasil, conforme dispõe o inciso I do art. 73 do Anexo 2 do RICMS-SC/01.

No caso de ICMS pago indevidamente, os funcionários consulares não são partes legítimas para pleitear a restituição, por não se situarem no pólo passivo da relação jurídica tributária. Contribuinte do imposto, nos estritos termos do art. 8º da Lei nº 10.297/1996, é a pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria (fornecimento de energia elétrica) ou a prestação de serviço de comunicação e que está obrigada a recolher o imposto respectivo ao Erário estadual. A incidência do imposto não se confunde com o fenômeno da repercussão financeira do ônus tributário sobre o consumidor (contribuinte de fato).

Contudo, a restituição poderá ser requerida pelas empresas prestadora de serviço de comunicação ou pela fornecedora de energia elétrica, caso em que o pedido deverá ser instruído com:

a) cópia dos respectivos documentos fiscais relativos ao fornecimento de energia elétrica ou à prestação de serviço de comunicação, com o destaque do ICMS correspondente;

b) declaração do Ministério das Relações Exteriores do Brasil atestando a existência de reciprocidade de tratamento tributário, relativamente a cada exercício;

c) autorização de cada uma das pessoas a que se refere o art. 70 do Anexo 2 do RICMS-SC/01 para pleitear a restituição, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional.

Sala das Sessões, em Florianópolis, 8 de novembro de 2007.

Almir José Gorges

Presidente da Copat

Alda Rosa da Rocha

Secretária Executiva

Carlos Roberto Molim

Membro da Copat

João Carlos Von Hohendorff

Membro da Copat