Este parecer visa firmar entendimento da Secretaria de Estado da Fazenda acerca dos conceitos relativos à base de cálculo do ICMS e ao Valor Adicionado Fiscal - VAF, este último utilizado como referencial para efeito de repasse aos municípios (Índice de Participação dos Municípios - IPM), nas operações com óleo bruto (petróleo).

A princípio cabe afirmar que se trata de conceitos estanques, com finalidades distintas, e que não se confundem nem se misturam, pois os seus objetivos e fundamentos são diferentes. Por este motivo não há permissão legal para utilização destes conceitos como fórmula de apuração para outra finalidade, o que consistiria em invasão de competência.

O Valor Adicionado Fiscal - VAF previsto pela Lei Complementar no. 63/1990 é formado pelo valor das operações de circulação de mercadorias, ainda que imunes ou amparadas por tratamento tributário especial como isenções, diferimento e outros, e sobre este montante incide o Índice de Participação dos Municípios.

O Regulamento do ICMS/ES define como base de cálculo do ICMS nas operações de transferência deste produto, o valor de transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular.

Quando não conhecido este valor pela ausência de emissão de documentos fiscais, e nos casos de omissão de dados, erro ou inobservância dos requisitos regulamentares de lançamento, caberá ao Fisco arbitrá-lo, constituindo lançamento de ofício.

Cabe ressaltar ainda que base de cálculo para transferência, tecnicamente, é diferente de valor de mercadoria declarado em documento fiscal nas operações de transferência. A base de cálculo será utilizada somente quando houver incidência de imposto; já o valor da mercadoria possui outra natureza e finalidade, constitui valor decorrente de cálculo de custo e remuneração pelo produto. O valor da mercadoria deve constar nas operações de transferência quando não tributadas.

Classifica-se uma companhia de petróleo como integrada, quando ela, além de estar envolvida em atividades de exploração e produção, também exerce atividade correlata a um dos seguintes segmentos:

Exploração e produção, Transporte, Refino de petróleo e processamento de gás ou Marketing e Distribuição.

Já uma companhia de petróleo é chamada de independente quando ela está envolvida somente nas atividades de exploração e produção promovendo vendas a terceiros, em atendimento às condições de mercado.

A companhia de petróleo integrada, em princípio, vai transferir o petróleo que produzir para ser processado pelas suas próprias refinarias, ou seja, fará uma operação de transferência. O preço praticado deve espelhar a remuneração ao esforço de produção, por não haver competitividade de mercado.

Entende-se por preço de mercado aquele praticado entre empresas independentes, quando os interesses do comprador e do vendedor são opostos: um querendo vender mais caro e o outro querendo comprar mais barato.

Em se tratando de operação interestadual de combustíveis (exceto para consumidor), não há que se pensar sobre base de cálculo, pois a operação se encontra fora do campo de incidência do ICMS. Feitas estas considerações, verificamos que as operações de transferência do petróleo ou óleo bruto, extraído dos poços para as refinarias, que atualmente configuram operações interestaduais, são imunes a impostos, exceto imposto de importação ou exportação (por definição legal) previstos no § 3º do art. 155, da CF/88. É impróprio cogitar-se em "base de cálculo" nos casos de imunidade. Portanto, também este argumento afasta a possibilidade de se tecer comparações tomando-se a base de cálculo seja do ICMS ou do IPI, para cálculo de valor adicionado fiscal.

O § 4º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96, que trata de base de cálculo do ICMS, portanto usado somente quando houver incidência do ICMS; prevê o seguinte: nas operações de transferência de mercadorias efetuadas por estabelecimentos comerciais, a base de cálculo será o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; nas transferências efetuadas por estabelecimento industrial o valor da operação será o custo da mercadoria produzida (assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento); e quando ocorrer transferência de mercadorias não industrializadas, a exemplo dos produtores primários, ou seja, que não sofreram nenhum tipo de transformação, como os produtos agropecuários, a base de cálculo será o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.

Entenda-se por estabelecimentos industriais, aqueles que transformam, beneficiam, acondicionam mercadorias destinadas à comercialização ou novas etapas de industrialização, por qualquer meio como corte, recorte ou outros métodos, sejam físicos ou químicos. Este conceito engloba algumas atividades extrativistas consideradas "Indústrias Extrativas". Entendemos que o fato de as empresas extratoras de petróleo não se encontrarem classificadas como indústrias extrativas pelo Regulamento do IPI, decorre de imunidade constitucional.

A extração de óleo bruto ou petróleo está tipificada como Indústria Extrativa na classificação adotada pelo CONCLA elaborado pelo IBGE, conforme se vê no CNAE-fiscal na SEÇÃO C INDÚSTRIAS EXTRATIVAS DIVISÃO 11 GRUPO 111 CLASSE 1110-0 SUBCLASSE 1110-0/01. Ressalte-se que empresas concessionárias extratoras de petróleo registram Atividade Econômica: 0600001 EXTRAÇÃO DE PETROLEO E GÁS NATURAL no cadastro da SEFAZ, recolhem imposto (quando devido) na data concernente às indústrias, pois são caracterizados como estabelecimento industrial.

A Agência Nacional de Petróleo - ANP, assim define os seguintes termos: "PETRÓLEO - Todo e qualquer hidrocarboneto líquido em seu estado natural, a exemplo do óleo cru e condensado; PETRÓLEO CRU (OU ÓLEO CRU) - Aquele que entra pela primeira vez numa planta de processo".

As concessionárias brasileiras gozam de reconhecimento internacional quanto à tecnologia prospectiva em plataformas e descrevem que os poços de exploração de petróleo possuem estações de tratamento deste "óleo bruto", que antes de ser enviado para as refinarias, necessita passar por processos de beneficiamento tais como a alteração do teor de salinidade, separação da água, entre outras alterações de características. Portanto, a movimentação do petróleo extraído não se dá na sua forma original, pois sofre algum tipo de transformação, que caracteriza a industrialização do mesmo.

Há que se considerar ainda, que a caracterização de bem, mercadoria e produto depende do ponto de referência que se analisa, pois o mesmo item pode ser produto para o fabricante, mercadoria em relação ao estabelecimento comercial e bem para o consumidor. Este mesmo item pode ser insumo (ou matéria-prima) quando fizer parte da cadeia de produção de outro produto, mercadoria ou bem. Assim é lógico deduzir-se que o petróleo é produto das indústrias extratoras mesmo não constituindo produto final para as refinarias nas fases de produção de gás e outros combustíveis.

Conclui-se que as indústrias de extração de petróleo devem aplicar como base de cálculo, nas operações de transferências do "óleo bruto" com incidência do ICMS entre seus estabelecimentos, extraído dos seus poços, o disposto no inciso II do § 4º do artigo 13 da Lei Complementar no. 87/1996, ou seja, devem considerar o produto como sendo industrializado e não primário. As referidas indústrias, nas operações fora do campo de incidência, deverão lançar nos documentos fiscais o valor da mercadoria - preço declarado nas operações de transferência. É, nestes termos, natural que o valor da mercadoria equivalha ao custo de extração, uma vez que sendo empresas integradas, transportam carga própria.

Este Parecer revoga os pareceres expedidos pela SEFAZ que versem sobre a mesma matéria, conforme disciplina o Art. 853 do RICMS/ES.

É o parecer.

Vitória, 25 de junho de 2007.

ANGELA MARIA DA SILVA

JARDIM DE OLIVEIRA

Supervisora de Área Fazendária

De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Gerente Tributário.

ELINEIDE MARQUES MALINI

Subgerente de Orientação Tributária

Aprovo o PARECER NORMATIVO

01/2007

BRUNO PESSANHA NEGRIS

Gerente Tributário

Aprovo.

LUIZ CARLOS MENEGATTI

Subsecretário de Estado da Receita

Protocolo 32771