I – Relatório.

A empresa relata na inicial o que segue.

Pela metodologia de apuração do ICMS estabelecida nos artigos 25 a 33 do Livro I do Regulamento do ICMS – RICMS/00, aprovado pelo Decreto n.º 27.427/00 c/c a formatação do Registro de Apuração do ICMS – RAICMS prevista no Anexo I do Livro VII do RICMS/00, quando após o confronto entre débitos e créditos encontrar-se saldo devedor, este deverá ser deduzido dos impostos antecipados, nos termos determinados pelo artigo 27 do Livro I do RICMS/00, encontrando-se, ao final, eventual “imposto a recolher” (item 013 do RAICMS).

No caso da consulente,     o pagamento do ICMS devido em suas operações é calculado de forma antecipada e presumida no montante de 95% do saldo devedor apurado no período anterior, conforme determinado pelo artigo 1º, § 2º, do Decreto n.º 31.235/02, que é lançado no campo “Deduções” (item 012) do RAICMS, para subtração do montante apurado a título de “saldo devedor”, se houver.

Informa a consulente que alguns incentivos fiscais que lhe foram concedidos relacionados a aportes financeiros em programas culturais e de fomento ao esporte, implementados na forma de crédito presumido, são calculados com base na aplicação de percentual sobre o “ICMS a recolher” de cada período, o que, em princípio, corresponderia ao valor a ser indicados no item 013 do RAICMS.

Exemplifica concretamente com o incentivo calculado pelo “ICMS a recolher” instituído pela Lei n.º 7.036/15, regulamentado pelo Decreto n.º 45.333/15, trazendo à baila o fato da sua apuração mensal estar resultando em “imposto a recolher” igual a zero, pela única razão da mesma ter a obrigação de antecipar o ICMS ao fisco estadual em virtude do regime tributário previsto no Decreto n.º 31.235/02.

Acrescenta a consulente que o aludido aspecto, sob uma perspectiva literal dos incentivos correspondentes, anularia por completo a possibilidade da consulente se apropriar dos créditos presumidos a que possui direito em decorrência dos aportes financeiros realizados, pois esses valores incentivados seriam calculados com base no “imposto a recolher”, e não no “saldo devedor”.

Ressalta a consulente o fato que o cenário acima descrito não se origina de sua atividade, e que se encontra submetida a regime de tributação diferenciado, que a insere em situação não isonômica e até desvantajoso em relação a outras empresas, obrigando-a a antecipar ao Estado em cada período de apuração, em substituição ao prazo regular de pagamento do tributo.

Dessa forma, entende a consulente que se não houvesse a antecipação mensal do tributo, apuraria o valor do “imposto a recolher” em todos, ou quase todos, os períodos de apuração, havendo, por conseguinte, base de cálculo para a apuração de créditos presumidos decorrentes dos respectivos incentivos fiscais.

Considerando ainda que a obtenção dos incentivos fiscais a que se refere está condicionada a contrapartidas financeiras, entende a consulente que a expressão “ICMS     a recolher” constante da redação de alguns incentivos fiscais, a qual constitui a base de apuração do respectivo crédito presumido, tal como àquele instituído pela Lei n.º 7.036/15, não deve ser equiparada ao termo “imposto a recolher” indicado no item 013 do RAICMS, mas sim ao montante eventualmente encontrado a título de “Saldo Devedor” (item 011 – RAICMS).

Isto posto, considerando que:

O regime de tributação diferenciado a que se encontra inserida a consulente, o qual lhe impõe encargo mais oneroso do que se estivesse sujeita ao regime normal de apuração do ICMS;

Os incentivos fiscais que concedem crédito presumido do ICMS calculado a partir do “ICMS a recolher” no período, especialmente aquele instituído pela Lei n.º 7.036/15, pressupõem, em contrapartida, a realização pela consulente de investimentos em benefício da população e economia fluminense, e;

O termo “ICMS a recolher” indicado na redação dos referidos incentivos fiscais não encontra correspondência literal nos itens que compõem o RAICMS, conforme disciplinado no Anexo I do Livro VII do RICMS/00.

Consulta:

Está correto o entendimento segundo o qual a consulente, para fruição dos incentivos fiscais cujo crédito presumido concedido tem como base de apuração o montante relativo ao “ICMS a recolher”, especialmente aquele instituído pela Lei n.º 7.036/15, poderá considerar como base para esse cálculo o valor do “saldo devedor” apurado no período, correspondente ao item 011 do RAICMS, conforme modelo disposto no Anexo I do Livro VII do RICMS/00?

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 11), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 13), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3º da Resolução SEF n.° 109/76 (fls. 30).

II – ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO E Resposta.

O artigo 1º, §§ 2º e 4º, do Decreto n.º 31.235/02, alterado pelo Decreto n.º 42.859/11, dispõe que:

“Art. 1.º O ICMS devido pelos contribuintes listados em ato específico do Secretário de Estado de Fazenda deverá ser recolhido até o dia 05 (cinco) do mês subsequente ao do período de apuração.

.......................................;

§ 2.º Os contribuintes referidos no caput, na impossibilidade de apurarem o valor do imposto devido no prazo fixado neste artigo, neste mesmo prazo, devem efetuar o recolhimento de parcela correspondente a, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento) do imposto apurado na linha 013 - “Saldo Devedor” do livro RAICMS do período imediatamente anterior, deduzido do percentual relativo ao FECP apurado nesse mesmo mês, efetuando-se o devido recolhimento complementar até o dia 15 (quinze) do mesmo mês, se houver.

...........................................;

§ 4.º Na hipótese dos §§ 2º e 3º, se as parcelas recolhidas até o dia 5 (cinco) forem superiores ao imposto devido, o contribuinte deverá lançar na linha 007 - “Outros créditos” do livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS) a diferença entre esses valores e o imposto devido, no período seguinte ao do período de apuração em questão”.

Portanto, observe a consulente que o pagamento com base na apuração feita no mês anterior não é obrigatório.  Assim, a fim de utilizar o crédito presumido previsto na Lei n.º 7.036/15, cabe à consulente efetuar o pagamento do ICMS no dia 05 (cinco) do mês subsequente ao do período de apuração com base nas operações efetivamente realizadas no período a que se refere.  Do contrário o ajuste do pagamento feito a maior deverá, obrigatoriamente, ser realizado no período seguinte, mediante lançamento a título de “Outros Créditos” do RAICMS, conforme as normas de Ajustes da EFD ICMS/IPI.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 24 de junho de 2.016.