A consulente informa que atua no ramo de construção civil, exercendo atividades de construção de edifícios, incorporação de empreendimentos imobiliários, obras de engenharia civil, dentre outras, e que por essa razão não é contribuinte do ICMS.

Expõe que cria uma filial para cada empreendimento imobiliário, com atividades econômicas de "Incorporação de empreendimentos imobiliários" (CNAE 4110-7/00) e de "Compra e venda de imóveis próprios" (CNAE 6810-2/01), as quais consomem e utilizam mercadorias, produtos e serviços adquiridos de terceiros, especificamente para a edificação, na qualidade de consumidoras finais. Aduz que, por não revender materiais de construção, mas somente empregá-los em obras, não pratica a circulação de mercadorias, estando dispensada de inscrição estadual, nos termos do inciso II do art. 393 do Regulamento do ICMS.

Com isso, indaga se está correto seu entendimento e, em sendo afirmativa a resposta, se pode utilizar Nota Fiscal Avulsa Eletrônica (NFA-e) no caso de eventual necessidade de emissão de notas fiscais para devolução de mercadorias ou envio de equipamentos para manutenção, conforme previsto no art. 149 do Capítulo X do Anexo III do diploma regulamentar já citado.

RESPOSTA

De início, transcrevem-se dispositivos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 7.871, de 29 de setembro de 2017, vinculados à matéria questionada:

"CAPÍTULO I DA CONSTRUÇÃO CIVIL (artigos 392 a 396)

Art. 392. A empresa de construção civil deverá manter inscrição no CAD/ICMS, em relação a cada estabelecimento, para cumprimento das obrigações previstas neste Regulamento.

§ 1.° Entende-se por empresa de construção civil, para os efeitos deste artigo, toda pessoa natural ou jurídica, que promova, em seu nome ou de terceiros, a circulação de mercadoria ou a prestação de serviço de transporte, na execução de obras de construção civil, tais como:

I - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

II - construção e reparação de estradas de ferro ou rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferiores e superiores de estradas e obras de arte;

III - construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;

IV - construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento;

V - execução de obras de terraplenagem, de pavimentação em geral, hidráulicas, elétricas, hidrelétrica, marítimas ou fluviais;

VI - execução de obras de montagem e construção de estruturas em geral;

VII - serviços auxiliares ou complementares necessários à execução das obras, tais como de alvenaria, de instalação de gás, de pintura, de marcenaria, de carpintaria, de serralheria.

§ 2.° O disposto neste artigo aplica-se, também, aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução de obras no todo ou em parte.

Art. 393. Não está sujeito à inscrição no CAD/ICMS:

I - a empresa que se dedicar às atividades profissionais relacionadas com a construção civil, para prestação de serviços técnicos, tais como: elaboração de plantas, projetos, estudos, cálculos, sondagens de solos e assemelhados;

II - a empresa que se dedicar exclusivamente à prestação de serviços em obras de construção civil, mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de materiais.

Art. 394. Em relação à construção civil o ICMS será devido, dentre outras hipóteses:

I - na saída de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada, ou de demolição, quando remetidos a terceiros;

II - no fornecimento de casas e edificações pré-fabricadas e nos demais casos de execução, por administração, empreitada ou subempreitada de construção civil, de obras hidráulicas e de outras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares, quando as mercadorias fornecidas forem produzidas pelo próprio prestador fora do local da prestação dos serviços;

III - na entrada de bens importados do exterior;

IV - na aquisição de mercadoria ou bem destinado ao uso ou consumo ou ao ativo permanente, em operação interestadual, relativamente ao diferencial de alíquotas. Parágrafo único. O disposto no inciso IV do "caput" somente se aplica na hipótese em que o estabelecimento adquirente seja contribuinte do ICMS."

Esclarece-se que a empresa de construção civil, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 394, não é contribuinte do imposto, mas está obrigada a se inscrever no cadastro estadual quando, no exercício de sua atividade, movimentar em nome próprio, na condição de consumidor final, mercadorias e bens empregados nas obras, seja de produção própria ou adquiridos de terceiros, conforme previsto no art.392, antes transcrito.

Essas movimentações devem ser acobertadas por NF-e, não cabendo a utilização de NFA-e, em razão de esse documento fiscal poder ser utilizado apenas por empresas enquadradas no MEI e produtores rurais, nos termos dos §§ 8° e 9° do art. 3° do Subanexo I do Anexo III do Regulamento do ICMS.

Relativamente ao Regime Especial da Nota Fiscal Fácil - NFF mencionado pela consulente e tratado no art. 149  do Capítulo X do Anexo III do Regulamento do ICMS, expõe-se ter sido disciplinado pela Norma de Procedimento Fiscal n° 63/2021, a qual estabelece que podem aderir ao referido regime os seguintes contribuintes: transportador autônomo de cargas, produtor rural e optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional.

Conforme disposto no art. 393, também transcrito, estão dispensadas de se inscrever no CAD/ICMS as empresas que executam serviços relacionados à construção civil, quais sejam, as que prestam serviços técnicos ou que, no exercício de sua atividade, não forneçam o material empregado na obra.

Assim, empresas que atuam na incorporação imobiliária e na construção de edifícios, com a finalidade de alienar as unidades autônomas construídas, ainda que adquiram mercadorias como consumidoras finais, estão obrigadas a manter inscrição no cadastro estadual e à emissão de NF-e, no caso de movimentarem bens e mercadorias empregados em suas obras, conforme previsto no art. 392 da norma regulamentar.