Ementa

ICMS – Crédito – Benefício fiscal concedido em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88 – Convênio ICMS 190/2017.

I. Os benefícios fiscais concedidos em desacordo com a CF/88 poderão ser redimidos somente após o cumprimento, pelos Estados, das condições e dos prazos estabelecidos no Convênio ICMS 190/2017.

II. O crédito do imposto no Estado de São Paulo estará condicionado, ainda, à análise, em cada caso, do cumprimento da legislação que rege a matéria, em especial os artigos 59 e seguintes do Regulamento do ICMS deste Estado (RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente, entidade representante de empresas distribuidoras de autopeças, tem dúvida sobre a existência de restrição ao crédito de ICMS destacado em documento fiscal relativo à operação de transferência e venda de mercadorias com origem em estabelecimento situado no Estado do Espírito Santo beneficiário dos incentivos fiscais concedidos pelos programas “Compete Atacadista” e “Compete Venda Não-Presencial” (e-commerce), regulamentados pela Lei nº 10.568/2016 do Estado do Espírito Santo e pelo Artigo 530-L-R-K do RICMS/ES, a estabelecimentos situados em São Paulo, e informa o seguinte:

1.1 “...a legislação do Estado do Espírito Santo prevê a possibilidade de fruição de diversos incentivos fiscais, dos quais se destacam os Programas “Compete Atacadista” e “Compete Venda Não-Presencial” (e-commerce), regulamentados pela Lei nº 10.568/2016 e Artigo 530-L-R-K do RICMS/ES.”

1.2 “...a legislação do Estado de São Paulo contém uma restrição à apropriação da integralidade dos créditos de ICMS em operações interestaduais que tenham origem em estabelecimentos beneficiados por incentivos fiscais (Artigo 36, § 3º, da Lei Esta”dual nº 6.374/89, Artigo 59, § 2º, do Decreto Estadual nº 45.490/00 e Comunicado CAT nº 36/2004). Para os produtos sujeitos à sistemática da substituição tributária é prevista a limitação ao crédito no cálculo do recolhimento da antecipação do ICMS-ST pelo Artigo 426-C do Decreto Estadual nº 45.490/00.”

1.3 “Recentemente, em 07/08/2017, foi sancionada a Lei Complementar n.º 160/2017, que prevê a convalidação e prorrogação dos incentivos fiscais concedidos por vários Estados (...) regulamentada no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) pelo Convênio ICMS nº 190/2017 (ratificado pelo Estado de São Paulo), que prevê os procedimentos a serem seguidos pelos Estados no processo de convalidação. Um dos procedimentos diz respeito à publicação da relação dos incentivos fiscais que serão abrangidos pela convalidação tratada na Lei Complementar nº 160/2017 e o depósito das respectivas legislações no Portal da Transparência do CONFAZ pelo Estado concedente do respectivo incentivo.”

1.4 “Especificamente com relação aos incentivos fiscais concedidos pelo Estado do Espírito Santo acima indicados (Compete Atacadista e Compete Venda Não-Presencial - Lei nº 10.568/2016 e Artigo 530-L-R-K do RICMS/ES), houve a publicação e depósito da respectiva legislação concedente para fins de adequação ao processo de convalidação previsto pela Lei Complementar n.º 160/2017”, o que é “confirmado pela Portaria SEFAZ n.º 9-R/2018, publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo em 05/03/2018, com respectivo registro de depósito no Portal da Transparência do CONFAZ sob o n.º 33/2018.”

2. A Consulente transcreve parte das legislações às quais se refere e pergunta o seguinte:

2.1 “Diante do exposto, a Consulente consulta se há restrição ao crédito de ICMS destacado em documento fiscal ou utilizado no cálculo do pagamento da antecipação do ICMS-ST nas seguintes operações:

2.1.1 Transferência de mercadorias com origem em estabelecimento situado no Estado do Espírito Santo beneficiário dos incentivos fiscais concedidos por aquele Estado (Compete Atacadista e Compete Venda Não-Presencial – Lei n.º 10.568/2016) e com destino a estabelecimento situado no Estado de São Paulo, levando-se em consideração que os referidos incentivos foram albergados pelo processo de convalidação ratificado pelo Estado de São Paulo (Lei Complementar n.º 160/2017 e Convênio ICMS n.º 190/2017);

2.1.2 “Venda de mercadorias com origem em estabelecimento situado no Estado do Espírito Santo beneficiário dos incentivos fiscais concedidos por aquele Estado (Compete Atacadista e Compete Venda Não-Presencial – Lei n.º 10.568/2016) e com destino a estabelecimento situado no Estado de São Paulo, levando-se em consideração que os referidos incentivos foram albergados pelo processo de convalidação ratificado pelo Estado de São Paulo (Lei Complementar n.º 160/2017 e Convênio ICMS n.º 190/2017).”

Interpretação

3. Como já é de conhecimento da Consulente, o Convênio ICMS 190/2017, de 15 de dezembro de 2017, “dispõe, nos termos autorizados na Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições.”

4. O referido Convênio traz, em suas cláusulas, algumas condições e alguns prazos para a convalidação dos benefícios nele elencados, dentre os quais destacamos:

“Cláusula segunda As unidades federadas, para a remissão, para a anistia e para a reinstituição de que trata este convênio, devem atender as seguintes condicionantes:

I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos, conforme modelo constante no Anexo Único, relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal;

II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais mencionados no inciso I do caput desta cláusula, inclusive os correspondentes atos normativos, que devem ser publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária instituído nos termos da cláusula sétima e disponibilizado no sítio eletrônico do CONFAZ.

(...)

“Cláusula terceira A publicação no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal da relação com a identificação de todos os atos normativos de que trata o inciso I do caput da cláusula segunda deve ser feita até as seguintes datas:

I - 29 de março de 2018, para os atos vigentes em 8 de agosto de 2017;

II - 30 de setembro de 2018, para os atos não vigentes em 8 de agosto de 2017.

Parágrafo único. O CONFAZ pode, em casos específicos, observado o quórum de maioria simples, autorizar que o cumprimento da exigência prevista no caput desta cláusula seja feita até 28 de dezembro de 2018, devendo o pedido da unidade federada requerente se fazer acompanhar da identificação dos atos normativos objeto da solicitação, na forma do modelo constante no Anexo Único”.

“Cláusula décima quinta A remissão ou a não constituição de créditos tributários concedidas por lei da unidade federada de origem da mercadoria, do bem ou do serviço, nos termos deste convênio, afastam as sanções previstas no art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, retroativamente à data original de concessão dos benefícios fiscais de que trata a cláusula primeira, vedadas a restituição e a compensação de tributo e a apropriação de crédito extemporâneo por sujeito passivo.”

5. Assim, somente após o cumprimento das condições e dos prazos estabelecidos no Convênio ICMS 190/2017 pelos Estados é que os benefícios fiscais concedidos em desacordo com a CF/88 poderão ser redimidos.

6. No que se refere ao Estado do Espírito Santo, a Portaria SEFAZ ES nº 9-R/2018 (http://www.sefaz.es.gov.br/LegislacaoOnline/lpext.dll/InfobaseLegislacaoOnline/portarias/2018/port09-r%20-%20retificada%20e%20atualizada.htm?fn=document-frame.htm&f=templates&2.0), que  “divulga os atos normativos vigentes em 8 de agosto de 2017 referentes às isenções, incentivos, benefícios fiscais e financeiro-fiscais concedidos pelo Estado do Espírito Santo, para fins de remissão, anistia e reinstituição, nos termos do Convênio ICMS 190, de 15 de dezembro de 2017”, refere-se a diversos artigos da Lei 10.568/2016 em seus itens 55 a 74.

6.1 Sobre a Lei 10.568/2016, citada pela Consulente, informamos que ela instituiu programa de desenvolvimento e proteção à economia do Estado do Espírito Santo, vinculado à celebração de contrato de competitividade, bem como a necessidade de celebração de termo de adesão ao referido contrato (artigos 1º a 5º).

6.2 Já o Capítulo XXXIX-A do Decreto n.º 1.090-R, de 25 de outubro de 2002, do Estado do Espírito Santo (RICMS/ES), também citado pela Consulente, regulamenta os incentivos vinculados à celebração de contrato de competitividade, dentre eles os estabelecidos pela Lei 10.568/2016 (artigo 530-L-R-K).

7. Ressalte-se, neste ponto, que as condições impostas pelo Convênio ICMS 190/2017 (as principais delas transcritas no item 4 acima) referem-se a “todos os atos normativos, conforme modelo constante no Anexo Único, relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual (...) publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal” (g.n.).

7.1 Por consequência, o contrato de competitividade e o termo de adesão ao referido contrato especificados nos subitens 6.1 e 6.2 desta resposta também estão incluídos nas exigências impostas pelo Convenio ICMS 190/2017.

8. Todavia, este órgão consultivo não dispõe de informações suficientes para afirmar se todas essas condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/17 foram atendidos pelo Estado do Espírito Santo.

9. De qualquer modo, enquanto esses benefícios não forem convalidados, deve ser observado o Comunicado CAT-36/2004, já de conhecimento da Consulente, que, com base no disposto nos artigos 155, § 2º, incisos I e XII, alínea “g” e 170, inciso IV, da CF/88, bem como no disposto nos artigos 1º e 8º, inciso I, da Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975, e no artigo 36, § 3º, da Lei Estadual 6.374, de 1º de março de 1989, esclarece que o crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie de incentivos fiscais cujas concessões foram realizadas sem a observância da legislação de regência do ICMS, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem.

10. Por último, ressaltamos que o crédito do imposto no Estado de São Paulo estará condicionado, ainda, à análise, em cada caso, do cumprimento da legislação que rege a matéria, em especial os artigos 59 e seguintes do Regulamento do ICMS deste Estado (RICMS/2000).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.