PEDIDO

A empresa interessada, que exerce a atividade econômica principal código 5829-8/00- “Edição integrada à impressão de cadastros, listas e outros produtos gráficos”, formula consulta com o seguinte teor:

“(...) A CONSULENTE explora a mercado gráfico, desenvolvendo as atividades de impressão de material para usa publicitário, CNAE 1812 - 0/01, edição de livros, CNAE 5811 - 5/00, edição integrada à impressão de cadastro, listas e outros produtos gráficos CNAE 5829 - 8/00, possui em seu cadastro a atividade de comercio atacadista, apesar de não desenvolver esta atividade.

Os CNAE especificados acima constam no anexo único do protocolo ICMS nº 42 de 03/07/2009, que dispõe sobre a obrigatoriedade de utilização da nota fiscal eletrônica.

O Parágrafo 3º do Art. 2º do Decreto 4.676/2001 dispõe que será considerada industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, para efeito de caracterização da ocorrência do fato gerador.

O serviço da CONSULENTE envolve a utilização de máquinas e equipamentos de impressão e corte e materiais como a tinta e papel.

O procedimento fiscal, adotado pela CONSULENTE, face a suas atividades, emitir nota fiscal de serviço com o valor composto pelos serviços e pelos materiais utilizados.

Com base nas exposições acima, suscitou dúvidas quanto ao procedimento fiscal adotado, face ao parágrafo 3º do Art. 2º do Decreto 4.676/2001 e a portaria nº 43/2009 que nos força a formular consulta sobre:

“a) O produto final decorrente das atividades da CONSULENTE, especificadas ao norte, são considerados produtos de indústria para efeito de incidência do ICMS? Caso afirmativo, a nota fiscal deve ser emitida para os materiais utilizados ou para o produto final? ou;

b)Se negativo a CONSULENTE deve segregar, o valor dos serviços dos valores dos materiais utilizados nos serviços e emitir notas fiscais distintas? Sobre o valor da nota fiscal emitida para os materiais, incidirá ICMS, caso seja emitida?ou;

c) Em que momento a CONSULENTE deve emitir nota fiscal e que bens serão descritos para justificar a emissão? (...)”

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL:

Lei nº 6.182, de 30 de dezembro de 1998.

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996;

Lei Complementar nº  116, de 31 de julho de 2003;

Convênio ICM nº 11, de 17 de junho de 1982;

Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 4.676, de 18 de junho de 2001.

MANIFESTAÇÃO:

A Lei nº 6.182, de 30 de dezembro de 1998, através do artigo 54, assegura, ao sujeito passivo, que tiver legítimo interesse, aos órgãos da administração pública e às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais, a formulação de consulta sobre a legislação tributária estadual, nos seguintes termos:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

Os procedimentos inerentes ao processo administrativo de consulta tributária estão regulamentados no artigo 797 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 4.676, de 18 de junho de 2001, onde especialmente, no art. 799, constata-se que o contribuinte em sua apresentação deverá observar, nestas palavras:

Art. 799. A consulta será apresentada por escrito, em duas vias, na repartição fiscal de circunscrição do consulente e deverá conter:

I-a qualificação do consulente;

II-a identificação do representante legal ou procurador, quando for o caso, comprovada a capacidade de representação;

III-a descrição detalhada do fato que gerou a dúvida apresentada e a respectiva matéria de direito;

IV-a data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, objeto da consulta, se já ocorrido; (g.n.)

V-declaração, sob responsabilidade do consulente de que:

a) não se encontra sob procedimento fiscal, iniciado ou já instaurado, para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta;

b) o fato nela exposto não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que for parte o interessado;

VI-indicação dos dispositivos da legislação tributária que ensejaram a petição da consulta,se for o caso.

Parágrafo único. O consulente poderá oferecer outras informações ou elementos que melhor esclareçam o objeto da consulta ou que facilitem a sua apreciação.

Verifica-se, ainda, no art. 806, que não serão produzidos os efeitos previstos no art. 805, quando a consulta for formulada em desacordo com o previsto no Regulamento do ICMS, verbis:

Art. 806. Não produzirá os efeitos previstos no artigo anterior a consulta:

I-formulada em desacordo com o previsto neste Regulamento;

[...]

Dessa forma, como o pedido realizado não observa as formalidades legais para ser admitido como consulta tributária, especialmente, pela empresa requerente não informar o que prescreve o inciso IV do art. 799 do Regulamento do ICMS, no que se refere aos períodos que vem adotando o procedimento informado  quanto à emissão de nota fiscal de serviço, abrangendo o valor dos serviços prestados e os materiais utilizados, o presente expediente será admitido tão -somente como orientação tributária, logo sem a produção dos efeitos previstos no art. 805 do Regulamento do ICMS.

A empresa interessada alicerça suas dúvidas com base no conceito de industrialização presente no Regulamento do ICMS, no entanto, o presente tema deve ser analisado sob outra ótica, ou seja, de se verificar se as atividades desenvolvidas estão no campo de incidência do ICMS, através da realização de operações relativas à circulação de mercadorias.

A Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências, estabelece que:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

[...]

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

[...]

13-Serviços relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia.

[...]

13.05-Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia.

Assim, num primeiro momento, poderia inferir-se que as atividades de empresas gráficas seriam apenas tributadas pelo ISSQN, mesmo que envolva o emprego de materiais, já que não há nenhuma ressalva no subitem 13.05, quanto à incidência do ICMS em relação ao fornecimento de mercadorias.

Por outro lado, a Lei Complementar nº 87/96 impõe no campo de incidência do ICMS, a prática de operações relativas à circulação de mercadorias:

Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2º O imposto incide sobre:

I- operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

[...]

Observa-se que a presente questão já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça-STJ, que editou a Súmula nº 156:

“A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS."

Em outro caso envolvendo assemelhada controvérsia, decidiu a Segunda Turma do STJ, no Recurso Especial 89.385-SP, julgado em 28/04/1998:

“Tributário. ICMS. Impressos não personalizados. Mercadoria de estoque, que não se diferencia em razão do consumidor, está sujeita ao ICMS, ainda que produzida em razão de encomenda (STJ-Súmula nº156, a contrario sensu).”

Os Estados e o Distrito Federal, a fim de delimitar o campo de incidência do antecessor do ICMS, celebraram o Convênio ICM 11/82, que dispõe sobre a não exigência recolhimento do ICM nas operações de saída de impressos, promovidas por estabelecimentos gráficos, onde se destaca:

Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a não exigir o recolhimento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICM, na saída de impressos personalizados, promovida por estabelecimento gráfico a usuário final. (g.n)

Parágrafo único. Para os fins desta cláusula, considera-se usuário final, a pessoa física ou jurídica que adquira o produto personalizado, sob encomenda, diretamente de estabelecimento gráfico, para seu uso exclusivo.

Cláusula segunda A norma prevista na cláusula anterior não se aplica a saída de impressos destinados à comercialização, à industrialização ou a distribuição a título gratuito. (g.n)

[...]

Assim,com baseno que foi posto, depreende-se que, quando a requerente promover a saída deprodutos resultantes de sua atividade, que não tenham sido objeto de encomenda de determinado adquirente para seu próprio uso, mas para ser objeto de comercialização ou utilizado como insumo em processo industrial para compor um novo produto, estaremos diante do campo de incidência do ICMS, já que se encontram presentes as características de mercadoria,conforme o art. 2º,inciso I, da Lei Complementar nº87/9.

Nesse caso, a base de cálculo do imposto será o valor da operação.

Em caso contrário, em que o bem tenha sido encomendado por determinado usuário final, para atendimento de suas próprias necessidades, não vislumbramos a hipótese de incidência do ICMS, mesmo que existe o fornecimento de bens.

CONCLUSÃO:

Diante do que foi exposto, respondendo ao que foi questionado:

1. O produto final decorrente das atividades da CONSULENTE, especificadas ao norte, são considerados produtos de indústria para efeito de incidência do ICMS? Caso afirmativo, a nota fiscal deve ser emitida para os materiais utilizados ou para o produto final?

Como já asseverado acima, se o produto não tenha sido objeto de encomenda de um adquirente específico, para o seu próprio uso, o mesmo será considerado mercadoria e, portanto, sujeito ao ICMS.

A nota fiscal emitida será a Nota Fiscal modelo 55 (nota fiscal eletrônica), considerando que a mesma já se encontra obrigada, desde 01/04/2010, conforme consta de seu cadastro nesta Secretaria (fls.14), no caso de os destinatários serem pessoas jurídicas contribuintes, ou não, do ICMS. Em se tratando de pessoas físicas, deverá ser emitida a Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, ou o cupom fiscal, caso esteja obrigada.. Em ambos os casos, a base de cálculo do imposto será o valor da operação.

2. Se negativo, a CONSULENTE deve segregar o valor dos serviços dos valores dos materiais utilizados nos serviços e emitir notas fiscais distintas? Sobre o valor da nota fiscal emitida para os materiais, incidirá ICMS, caso seja emitida?

Entendemos que não há necessidade de responder a este questionamento, considerando a resposta anterior.

3. Em que momento a CONSULENTE deve emitir nota fiscal e que bens serão descritos para justificar a emissão?

A nota fiscal deverá ser emitida da saída da mercadoria, conforme preceitua o inciso I do art. 171 do Regulamento do ICMS, com os produtos descritos, na forma do art. 170, inciso IV, alínea “b”, do RICMS, ou seja, compreendendo: nome,marca, tipo, modelo, série, espécie, qualidade e demais elementos que permitam sua perfeita identificação.

É nossa manifestação,

Belém, 19 de janeiro de 2011.

CARLOS EMANOEL NORAT JORGE, AFRE/DTR;

ROSELI DE ASSUNÇÃO NAVES,Diretora de Tributação.