ICMS – Fios de ferro e aço e arames farpados ou não – Substituição tributária estabelecida pelo artigo 313-Y do RICMS/2000 – As exceções à essa sistemática, conforme as hipóteses do artigo 264 do RICMS/2000, devem ser consideradas em relação ao emprego a ser dado pelo contribuinte quando adquire tais mercadorias diretamente do substituto tributário.

1. A Consulente, comerciante varejista de produtos agropecuários, relata que comercializa, entre outros produtos, arames classificados com os códigos NBM/SH 7313.00.00 e 7217.20.90 a produtor rural (consumidor final) que os utiliza "para cercas, ou seja, são destinados a uso na agricultura".

2. Citando o Decreto 53.511/2008, que acrescentou os itens 80 ("outros fios de ferro ou aço, não ligados, galvanizados, 7217.20.90") e 85 ("arame farpado, de ferro ou aço; arames ou tiras, retorcidos, mesmo farpados, de ferro ou aço, dos tipos utilizados em cercas, 7313.00.00") ao § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, que trata da substituição tributária de materiais de construção e congêneres nas saídas internas ao Estado de São Paulo, e a Decisão Normativa CAT-6/2009, da qual transcreveu os subitens A.1 e A.2, indaga:

Ø "Na saída de arame farpado e galvanizado, classificados nas posições 7313.00.00 e 7217.20.90 para produtor rural, também deverá ser aplicada a substituição tributária, como determina o artigo 313-Y?

Ø Quando a consulente adquirir estes produtos junto a indústrias e atacadistas, deverá declarar que se destina a agricultura e não à construção civil?"

3. Esclareça-se, de início, que a não-aplicabilidade da substituição tributária está prevista no artigo 264 do RICMS/2000, conforme se lê abaixo:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

I - integração ou consumo em processo de industrialização;

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

III - outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista;

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

V - estabelecimento situado em outro Estado.

§ 1º - Na hipótese do inciso III ou IV, a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal. (Redação dada pelo inciso II do art. 1º do Decreto 45.824 de 25/05/01; DOE 26/05/01; efeitos a partir de 26/05/01)

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.

§ 3º - O disposto no inciso IV não se aplica na hipótese em que o estabelecimento destinatário da mercadoria tenha a responsabilidade tributária atribuída pela legislação apenas pelo fato de receber mercadoria de outro Estado. (Acrescentado o § 3º pelo inciso I do art. 2º do Decreto 45.824 de 25/05/01; DOE 26/05/01; efeitos a partir de 26/05/01)

§ 4º - Na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário; (acrescentado o § 4º pelo inciso I do art. 2º do Decreto 45.824 de 25/05/01; DOE 26/05/01; efeitos a partir de 26/05/01)"

4. O artigo 264, transcrito acima, afasta a aplicação da substituição tributária à "saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto", de mercadoria sujeita à substituição tributária destinada a alguma das hipóteses contidas nos incisos I a IV. Assim, o substituto tributário, a fim de determinar se é aplicável tal artigo, deve, a cada saída que promover com mercadorias sujeitas à substituição tributária, analisar se o destino a ser dado a elas, no estabelecimento adquirente, será um daqueles descritos em seus incisos.

5. Assim, tendo em vista que a Consulente, contribuinte substituído, objetiva realizar saídas subsequentes com as mercadorias aqui em estudo, aplica-se a substituição tributária nessas aquisições, estando afastada a exceções previstas no artigo 264 do RICMS/2000.

5.1. Neste ponto, cabe esclarecer que estaria afastada a aplicação da sistemática da substituição tributária, se o produtor rural comprasse tais mercadorias diretamente do substituto tributário, uma vez que se caracterizaria como de uso e consumo do próprio estabelecimento, não havendo a saída subsequente (e não pelo fato de uso na agricultura, já que não são empregadas ou consumidas na produção rural).

6. Por oportuno, enfatizamos que a responsabilidade pela classificação do produto, segundo a NBM/SH, é do contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.