ICMS – DIFERIMENTO – ENCERRAMENTO – SAÍDA INTERESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA – NÃO INCIDÊNCIA – Aplica-se o disposto no inciso I do art. 12 do RICMS/02, quando a energia elétrica gerada com o emprego de mercadoria destinada ao ativo permanente, adquirida com o diferimento do ICMS de que trata a alínea “b” do item 41 da Parte 1 do Anexo II do mesmo Regulamento, for objeto de operação de saída interestadual realizada sob o abrigo da não incidência do imposto.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente afirma dedicar-se à fabricação de álcool, cuja saída é tributada, tendo por insumo principal a cana-de-açúcar, atividade essa que representa 90% de seu faturamento, e à co-geração de energia a partir do bagaço resultante da produção do álcool, destinada à sua própria alimentação e também à comercialização em operações interestaduais sob o abrigo da não incidência prevista no art. 5º, inciso IV, do RICMS/02, correspondendo aos outros 10% de seu faturamento.

Informa que, para a consecução de seus objetivos, promoveu a importação de equipamentos destinados ao seu ativo permanente com o diferimento do pagamento do ICMS, ao amparo da alínea “b” do item 41 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/02.

Externa o entendimento de que o inciso I do art. 12 do Regulamento citado alcança apenas as mercadorias adquiridas com diferimento e destinadas à revenda/comercialização ou industrialização, uma vez que as operações que têm por objeto bens destinados ao ativo permanente obedecem à regra específica contida no inciso IV do mesmo art. 12, ressalvadas expressamente as hipóteses dos itens 41, 46, 55 e 60 da Parte 1 do Anexo II do Regulamento do ICMS.

Com dúvida se as saídas interestaduais de energia elétrica ao abrigo da não incidência do ICMS ensejam o encerramento do diferimento relativo ao imposto devido nas importações com mercadorias destinadas ao ativo permanente, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – A hipótese de encerramento do diferimento prevista no inciso I do art. 12 do RICMS/02 aplica-se às operações com mercadorias destinadas ao ativo permanente, tais como as praticadas pela Consulente?

2 – Caso afirmativa a resposta anterior, considerando que a Consulente promove operações tributadas (saídas de álcool) e não alcançadas pela incidência do ICMS (saídas interestaduais de energia elétrica), como deve ser apurado o imposto diferido de que trata o art. 13 do RICMS/02?

RESPOSTA:

Preliminarmente, vale esclarecer que o diferimento não é benefício fiscal, mas sim uma técnica de tributação consistente na postergação do lançamento e pagamento do imposto. Apesar de ocorrerem sem débito do ICMS, as operações com diferimento são consideradas tributadas, uma vez que não se trata de desoneração. No dizer de Ives Gandra da Silva Martins, citado por José Eduardo Soares de Melo:

(...) na isenção o que pretende efetivamente o legislador é outorgar um benefício, enquanto que no diferimento não há tal intenção, mas mera adoção de técnica arrecadatória que não visa beneficiar o sujeito passivo da relação tributária, mas simplificar a fórmula de recebimento do ICMS pelo sujeito ativo da referida relação. (in ICMS - Teoria e Prática 3ª edição. São Paulo: Dialética, 1998, p. 193).

Percebe-se que, com a concessão do diferimento do ICMS devido na importação de mercadorias destinadas ao ativo permanente, o Estado não abriu mão do imposto devido, mas apenas adiou o seu pagamento para outra etapa da cadeia de circulação, com a expectativa de que a mercadoria produzida com o emprego desses bens fosse comercializada com a incidência do imposto.

Aliás, nos termos da subalínea “b” do item 41 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/02, o emprego da mercadoria em processo de industrialização é requisito para a concessão do diferimento.

Para não ver frustrada a pretensão do Estado de receber o imposto, foi posta a regra de que a prática de operação posterior não alcançada pelo diferimento, isenta ou não tributada, dá ensejo ao encerramento do diferimento, momento em que será devido o recolhimento do ICMS diferido em etapas anteriores, conforme previsão do inciso I do art. 12 do RICMS/02. Do contrário, admitir-se-ia uma isenção do imposto sem fundamentação legal que a justificasse.

Feitas essas considerações, responde-se aos questionamentos formulados.

1 – Sim. Aplica-se o disposto no inciso I do art. 12 do RICMS/02, quando a energia elétrica gerada com o emprego de mercadoria destinada ao ativo permanente, adquirida com o diferimento do ICMS de que trata a alínea “b” do item 41 da Parte 1 do Anexo II do mesmo Regulamento, for objeto de operação de saída interestadual realizada sob o abrigo da não incidência do imposto.

De outro modo, seria inviável conceder o diferimento na aquisição de mercadoria destinada ao ativo permanente, considerando-se que, com a sua imobilização, a priori, esse bem não será objeto de circulação econômica, o que, em suma, equivaleria à uma isenção do imposto para a qual não há previsão legal.

2 – De início, cumpre destacar que o imposto diferido considera-se devido no mês da ocorrência dos fatos ensejadores de seu encerramento e deverá ser recolhido no mesmo prazo estabelecido para as operações próprias da Consulente, conforme previsto na alínea “e” do inciso I do caput do art. 85 do RICMS/02 c/c seu § 5º, inciso IV.

No tocante às saídas de mercadorias tributadas pelo ICMS, a Consulente deverá observar o disposto no art. 14 do Regulamento citado.

Tratando-se de saídas realizadas sob o abrigo da não incidência, cabe a aplicação da regra prevista no inciso I do art. 12 do RICMS/02. Para o cálculo do imposto deverá ser observado, no que couber, o disposto no § 5º do art. 20 da Lei Complementar nº 87/96 e no § 8º do art. 70 do Regulamento referido.

Assim, a Consulente deverá multiplicar o valor do ICMS que foi diferido por 1/48 (um quarenta e oito avos) e, em seguida, multiplicar o resultado obtido pelo percentual de operações não tributadas em relação ao total de operações realizadas no período correspondente, até que se encerre o prazo de 48 (quarenta e oito) meses, sendo vedado o aproveitamento do valor recolhido a título de crédito, conforme previsto no inciso II do caput do art. 70 do Regulamento do ICMS.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades no prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento dos Processos e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 06 de agosto de 2010.

Wilton Antônio Verçosa
Assessor/ Revisor
Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares
Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Alexandre Cotta Pacheco
Diretor em exercício
Superintendência de Tributação