ENERGIA ELÉTRICA – BASE DE CÁLCULO – Integram a base de cálculo do ICMS, nas operações, todas as importâncias recebidas ou debitadas pelo alienante ou remetente da mercadoria, tais como frete, seguro, juro, acréscimo ou outra despesa, face o disposto na alínea "a", inciso I, artigo 50 do RICMS/96. Assim sendo, no que se refere aos adicionais tarifários cobrados dos consumidores de energia elétrica, pelas concessionárias/distribuidoras, uma vez inclusos no valor das respectivas faturas, deverão compor a base de cálculo do imposto.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, empresa concessionária de serviço público no setor de energia elétrica, adota o sistema normal de débito e crédito para apuração do ICMS, tendo suas saídas comprovadas mediante emissão de notas fiscais.

Informa que, no exercício da atividade de distribuição de eletricidade aos consumidores instalados em sua área de concessão, procede em consonância com as normas emanadas do Poder Concedente, por meio da Agência Nacional de Energia Elétrica -ANEEL-, destinadas a regular os serviços por ela prestados, bem como o relacionamento com seus usuários.

Nessa perspectiva, com o advento da Medida Provisória n.º 14, de 21 de dezembro de 2001, relata que foi estabelecido o rateio dos custos relativos à aquisição de energia elétrica e à contratação de capacidade de geração ou potência pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – C.B.E.E., entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo chamado "Sistema Elétrico Interligado Nacional".

Com vistas à operacionalização de tal rateio, definido proporcionalmente ao consumo individual verificado, registra que, em 07/02/2002, foi editada a Resolução ANEEL n.º 71, a qual instituiu os adicionais tarifários específicos (denominados "Encargos de Capacidade Emergencial", "Encargos de Aquisição de Energia Elétrica Emergencial" e "Encargos de Energia Livre Adquiridos no Mercado Atacadista de Energia – M.A.E."), previstos na Medida Provisória acima referida.

Após tecer comentários acerca dos encargos em questão, esclarece que os tem cobrado dos respectivos consumidores e, em fiel cumprimento aos comandos do Poder Concedente, efetua o repasse dos recursos à C.B.E.E. e ao mecanismo de liquidação do M.A.E., conforme o caso, no prazo estabelecido para tanto. Aduz, em acréscimo, que sobre esses valores faz incidir o ICMS, consoante orientação procedente da própria Superintendência de Regulação Econômica da ANEEL, expedida no sentido de se atribuir aos encargos o mesmo tratamento tributário dispensado à tarifa normal de fornecimento de energia elétrica.

Informa, ao final, que no tocante aos consumidores faturados pelo mínimo, vem recolhendo o ICMS com base no consumo efetivamente medido em cada um deles.

Ante o exposto, com dúvidas a respeito da incidência ou não do ICMS sobre os encargos tributários em tela, formula a seguinte

CONSULTA:

1 – Ocorre a incidência do ICMS sobre o adicional tarifário denominado "encargo de capacidade emergencial"?

2 – Ocorre a incidência do ICMS sobre o adicional tarifário denominado "encargo de aquisição de energia elétrica emergencial"?

3 – Ocorre a incidência do ICMS sobre o adicional tarifário denominado "encargo de energia livre adquirida no M.A.E."?

4 – Em caso de resposta afirmativa às perguntas acima, ou de uma ou duas delas, qual o aspecto material do fato gerador do imposto nessas operações?

5 – Qual a base de cálculo e a alíquota do ICMS incidente nas operações, se aplicável? Ocorrerá o diferimento do imposto para consumidor final?

6 – Considerando-se que os encargos tarifários serão apurados segundo a energia efetivamente medida e considerando a existência de faturamento mínimo para determinados usuários de energia (desconsiderando a energia efetivamente consumida), qual a base de cálculo e a alíquota que deverão ser aplicadas aos valores dos encargos?

7 – Quais as conseqüências e eventuais penalidades que poderão advir à Consulente, caso venha a agir de forma diversa?

RESPOSTA:

1 a 3 – Sim. Tendo em conta que os valores referidos constam da fatura emitida pela Consulente, sendo cobrados dos consumidores em questão, devem compor a base de cálculo do imposto. Assim ocorre em virtude do fato de que, consoante determinação contida na alínea "a", inciso I, artigo 50 do Regulamento do ICMS, integram a base de cálculo do imposto, nas operações, todas as importâncias recebidas ou debitadas pelo alienante ou remetente, como frete, seguro, juro, acréscimo ou outra despesa.

4 – A operação relativa à circulação de mercadoria (no caso, energia elétrica) configura o fato gerador do ICMS na situação de que se cuida. Tal é a ocorrência que realiza a hipótese de incidência do imposto e que, portanto, constitui-se em seu aspecto material ou nuclear.

5 – Na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, a teor do disposto no artigo 44, inciso IV, alínea "a" do RICMS/96. A alíquota aplicável, em se tratando de operação interna, será a prevista na subalínea "c.3", inciso I, artigo 43 do RICMS/96 (30%) ou a prevista na alínea "f" do mesmo (18%), conforme a energia destine-se, respectivamente, a uso residencial ou não. No tocante às operações interestaduais, não há incidência do imposto pela saída da mercadoria, conforme preceituado no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea "b" da Constituição Federal. Nesses casos, deve a Consulente se reportar à unidade da Federação de destino do produto, posto que a incidência terá lugar somente quando da entrada da energia elétrica no estabelecimento do adquirente, se não destinada à comercialização ou à industrialização (Lei Complementar 87/96, artigo 2º, § 1º, inciso III).

Com respeito ao questionamento acerca do diferimento do imposto para consumidor final, a que se refere a Consulente, esclarecemos que não há previsão legal para aplicação do citado instituto na hipótese aventada, posto que, nos termos do artigo 12, inciso IV do RICMS/96, a remessa de mercadoria que tiver por fim a imobilização, o uso ou o consumo do adquirente ou destinatário constitui-se em fator de encerramento do diferimento.

6 – Em ambos os casos, tanto em relação aos consumidores tarifados pelo consumo efetivamente medido, quanto em relação àqueles cuja fatura toma como parâmetro uma demanda mínima definida, haja ou não a incidência dos encargos tarifários, a base de cálculo do ICMS será o valor da operação, nele incluídas todas as importâncias recebidas ou debitadas pelo alienante ou remetente da mercadoria, consoante detalhado acima. Em outras palavras, a despeito do critério utilizado para fins de definição do valor da operação, vale dizer, do valor cobrado dos consumidores da energia, a base imponível do tributo em tela será constituído por tal valor, nos termos da legislação aplicável.

Cumpre destacar, a propósito, que o procedimento adotado pela Consulente em relação aos clientes faturados pela citada demanda mínima, conforme descrito na exposição, reputa-se incorreto. Com efeito, foi relatado que o imposto devido, nesses casos, tem sido recolhido em função do consumo efetivo (e não com base no valor da operação constante da fatura emitida), em descumprimento, portanto, ao comando normativo (art. 50 – I –"a" do RICMS/96) ora analisado.

7 – O descumprimento da legislação tributária, mediante adoção de base de cálculo inferior àquela nela prescrita, sujeita o contribuinte às penalidades pecuniárias aplicáveis em decorrência do recolhimento a menor do imposto (inclusive multa de revalidação, caso haja ação fiscal), sem prejuízo das demais sanções legalmente previstas.

Ressaltamos, por fim, que, de acordo com o determinado nos §§ 3º e 4º, artigo 21 da CLTA/MG, sobre o tributo considerado devido pela solução dada à presente consulta, não incidirá qualquer penalidade se recolhido dentro de 15 (quinze) dias, contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta. A não-incidência em questão só se aplica ao caso em que a consulta tenha sido protocolada antes de vencido o prazo para o pagamento do tributo a que se refere.

DOET/SLT/SEF, 24 de maio de 2002.

Manoel N. P. de Moura Júnior - Assessor

De acordo.

Livio Wanderley de Oliveira - Coordenador

Edvaldo Ferreira - Diretor