Da Consulta

A consulente, devidamente identificada e representada, informa que realiza, dentre outras operações, aquisições de jogos eletrônicos para computador e videogame no mercado nacional e no mercado internacional.

A aquisição dos jogos tanto se dá via "download", bem como através de mídia física (CD/DVD).  Os jogos são, posteriormente, comercializados nos mercados interno e externo, sempre por meio virtual, através de endereço eletrônico. Adicionalmente, a consulente informa que adquire e comercializa cartões que possibilitam créditos para acessos a softwares específicos, como programas denominados Xbox, da empresa Microsoft.

Assim, a consulente questiona:

(i) Como deverá a consulente documentar fiscalmente as exportações de jogos eletrônicos? Há algum procedimento especial para tais mercadorias, considerando-se que não há suporte físico, apenas a entrega da chave de acesso (key code) por meio do seu sitio eletrônico, para os exportadores? Qual o CFOP aplicável em tais operações? A consulente poderá se valer da manutenção e do aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores, nos termos do artigo 155, § 2º, X, da Constituição Federal? Considerando a especificidade da operação, quais os procedimentos que a consulente deverá atender para ter direito a utilização dos créditos das operações anteriores? Existe algum documento específico que seja exigível para demonstrar a existência da exportação?

(ii) Quanto às vendas de jogos de computador e videogame empreendidas pela consulente no mercado interno, como deve ser documentada a venda de tais mercadorias a consumidor final localizado em Santa Catarina? Qual o CFOP aplicável? Qual a alíquota incidente na operação? Aplica-se nesse a tributação por substituição tributária? Há necessidade da emissão de nota fiscal eletrônica ou basta a emissão de cupom de emissão fiscal? Existe algum procedimento específico que a consulente deverá realizar, considerando que não existe produto físico na revenda? 

(iii) Como deve ser documentada a venda de tais mercadorias a consumidor final localizado em outro Estado? Qual o CFOP aplicável? Qual a alíquota incidente na operação? Aplica-se nesse a tributação por substituição tributária? Tratando-se de mercadoria originária de outro país, aplica-se a alíquota de 4% prevista na Resolução n.º 12/2013 do Senado Federal para as operações interestaduais promovidas pela consulente? 

A Gerência Regional de origem do contribuinte examinou o pedido de consulta, ressaltando a incidência do ICMS sobre as operações com software, nos termos da Resolução Normativa 22. 

É o relatório.

Legislação

Lei Complementar 123/06, art. 13, § 1º , XIII .

Lei 10.297/96, artigo 2º.

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Artigo 1º; Anexo 2 do RICMS/SC, artigo 2º , Inciso LIX e seu § 5º ; Anexo 3, art. 142 a 145; Anexo 5, art. 50, 145 e 146;  Anexo 9, art. 67. 

Convênio ICMS 92/2015, de 20 de agosto de 2015.

Fundamentação

Inicialmente cabe ressaltar que a esta Comissão é atribuída a competência para dirimir dúvidas quanto à interpretação tributária, não cabendo à Comissão consultoria e assessoria tributária. Matérias claramente previstas na legislação tributária, como alíquotas incidentes sobre as operações de circulação de mercadorias, bem como matérias procedimentais devem ser buscados diretamente na legislação tributária e podem ser esclarecidas junto à CAF - Central de Atendimento Fazendário.

Dentre as várias questões levantadas pela consulente extrai-se como questões sobre as quais cabe o labor desta Comissão as relacionadas à incidência do ICMS sobre operações imateriais, sobre a obrigatoriedade (ou não) de instalação de ECF e de obrigatoriedade de emissão de documentos fiscais por este equipamento e da obrigatoriedade de recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária.

É assente nesta Comissão a incidência do ICMS nas operações com bens imateriais. Neste sentido a Resolução Normativa 22, que trata da tributação de programas de computador:

022 - ICMS/ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE "SOFTWARES" PRODUZIDOS EM ESCALA, PARA USO DE QUALQUER PESSOA. NÃO INCIDE O ICMS SOBRE "SOFTWARES" QUE SE DESTINAM AO ATENDIMENTO DE NECESSIDADES ESPECÍFICAS DO USUÁRIO, MEDIANTE CONTRATO DE CESSÃO OU LICENÇA DE USO. NESSE CASO, INCIDE APENAS O ISS, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS. (Publicado no D.O.E. de 10.06.98).

O art. 2°, LIX, do Anexo 2 do RICMS-SC, por sua vez, dispôs que são isentas as operações internas e interestaduais de "saída de programa para computador, personalizados ou não, excluído o seu suporte físico". O § 5° do mesmo artigo excetua expressamente do benefício os "jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados".

Portanto, as operações com bens imateriais, como as saídas de software de prateleira, via download, encontram-se no campo de incidência do ICMS. As operações com jogos eletrônicos são tributadas tanto nas operações internas, quanto nas operações interestaduais e estão expressamente excluídas da isenção prevista no Anexo 2, art. 2º, inc. LIX do RICMS/SC, nos termos do § 5 do art. 2º.  As operações de exportação encontram-se ao abrigo da não incidência do ICMS.

No que se refere ao cumprimento das obrigações tributárias acessórias relacionadas à emissão da nota fiscal via ECF, a matéria foi abordada nas Consultas COPAT 60/2013 e 139/2014, no sentido de que as operações internas devem ser documentadas por meio da emissão de ECF, mesmo que se trate de operação realizada de forma não presencial:

CONSULTA 60/2013. EMENTA: ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. É OBRIGATÓRIA A INSTALAÇÃO E EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL POR MEIO DE ECF ou ECF-e EM OPERAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS, PESSOAS FÍSICAS, DOMICILIADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA, REALIZADAS VIA "INTERNET". (Disponibilizado na página da SEF em 16.09.13)

CONSULTA 139/2014. EMENTA: ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. É OBRIGATÓRIA A INSTALAÇÃO E EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL POR MEIO DE ECF EM OPERAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS, PESSOAS FÍSICAS, DOMICILIADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA, REALIZADAS VIA "INTERNET". QUANDO ESTE CONSUMIDOR ESTIVER DOMICILIADO EM OUTRO ESTADO, A OPERAÇÃO DEVERÁ SER ACOBERTADA POR NOTA FISCAL ELETRÔNICA, SENDO FACULTATIVA A EMISSÃO SIMULTÂNEA DO CUPOM FISCAL, CONFORME ART. 67, ANEXO 9 DO RICMS/SC.

Da Consulta 60/2013 extrai-se, ainda, o seguinte excerto:

"A previsão legal para uso do ECF, portanto, é genérica, abrangendo todas as empresas varejistas que vendem mercadorias ou prestam serviços. (...)

Santa Catarina implementou essas regras no RICMS/SC, definindo no art. 145, Anexo 5, a obrigatoriedade do uso do equipamento:

"Art. 145. Os estabelecimentos que exerçam a atividade de venda de mercadorias ou bens ou de prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, cujo adquirente ou tomador seja pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS, deverão emitir seus documentos fiscais por ECF, observadas as disposições dos Anexos 8 e 9."

Somente os contribuintes que não estiverem obrigados ao uso do ECF, estão autorizados a utilizar outros documentos fiscais para acobertar referidas saídas, nos termos do artigo 50, § 1º do Anexo 5:

"§ 1 O contribuinte que não esteja obrigado ao uso do equipamento de uso fiscal, nos termos do art. 183, poderá, alternativamente, utilizar:

a) a Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, emitida nos termos do art. 51;

b) a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A."

Estabelecida a regra geral, também foram previstas algumas hipóteses de não exigência do ECF para determinados contribuintes ou situações, que encontram-se descritas no Anexo 5, dentre elas, a prevista no art. 146, IV:

 "Art. 146. O disposto no art. 145 não se aplica:

 IV - nas operações interestaduais destinadas a pessoas físicas ou jurídicas não inscritas como contribuintes do imposto." .

Conclui-se que atuando a consulente no comércio varejista, está obrigada à emissão do cupom fiscal por meio do ECF para acobertar suas operações de venda, inclusive nas vendas não presenciais, via internet (download).

Nas operações interestaduais e de exportação deverá ser emitida a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e). Para a identificação do CFOP a consulente deverá consulta o Anexo 10 do RICMS/SC.

Finalmente, desde janeiro de 2016 não estão mais sujeitas ao recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária as operações com jogos eletrônicos, gravados em mídia física, "discos para sistemas de leitura por raio laser", classificados na NCM 8523.49.90, nos termos do Convênio ICMS 92/1015, com fundamento na Lei Complementar 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "a". A partir desta data somente sujeitam-se ao recolhimento do ICMS os produtos que além de atenderem a dupla condição de enquadramento na NCM e adequação da descrição da mercadoria, estiverem arrolados nos Anexos do Convênio ICMS 92/2015.

Resposta

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que:

(i) SUJEITAM-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS AS OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS, VIA DOWNLOAD OU FORNECIMENTO DE CHAVE DE ACESSO, DE JOGOS ELETRÔNICOS;

(II) É OBRIGATÓRIA A INSTALAÇÃO E EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL POR MEIO DE ECF EM OPERAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS, PESSOAS FÍSICAS, DOMICILIADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA, REALIZADAS VIA "INTERNET". QUANDO SE TRATAR DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL OU DE EXPORTAÇÃO, A OPERAÇÃO DEVERÁ SER ACOBERTADA POR NOTA FISCAL ELETRÔNICA, SENDO FACULTATIVA A EMISSÃO SIMULTÂNEA DO CUPOM FISCAL, CONFORME ART. 67, ANEXO 9 DO RICMS/SC;

(iii) AS OPERAÇÕES COM JOGOS ELETRÔNICOS, CLASSIFICADOS NA NCM 8523.49.90, NÃO MAIS ESTÃO SUJEITAS AO RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DESDE JANEIRO DE 2016. (Lei Complementar 123 c/c Convênio ICMS 92/2015).

VANDELI ROHSIG DANNEBROCK

AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016.A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome          Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM                        Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA              Secretário(a) Executivo(a)